第五条【预约合同与本约合同的认定】

商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

本条是关于如何认定名为商品房买卖认购书，实为商品房买卖合同的规定。

商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。商品房认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况（包括位置、面积、单价等）；签署正式契约的时限约定等。如前条解析所述认购、订购、预订等协议的性质为商品房买卖预约合同。商品房认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。

《商品房销售管理办法》第16条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（1）当事人名称或者姓名和住所；

（2）商品房基本状况；

（3）商品房的销售方式；

（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（5）交付使用条件及日期；

（6）装饰、设备标准承诺；

（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（8）公共配套建筑的产权归属；

（9）面积差异的处理方式；

（10）办理产权登记的有关事宜；

（11）解决争议的方法；

（12）违约责任；

（13）双方约定的其他事项。2000年9月13日，建设部与国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合同示范文本》约定的合同条款包括：（1）双方当事人基本情况；（2）项目建设依据；（3）商品房销售依据；（4）买受人所购商品房的基本情况；（5）计价方式与价款；（6）面积确认及面积差异处理；（7）付款方式及期限；（8）买受人逾期付款的违约责任；（9）交付期限；（10）出卖人逾期交房的违约责任；（11）规划、设计变更的约定；（12）交接；（13）出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷；

（14）出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任；

（15）出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺；

（16）关于产权登记的约定；

（17）保修责任；

（18）双方就小区、楼宇命名权、屋面、外墙面使用权的约定；

（19）买受人合理使用房屋、公共部位和设施的使用权、公摊面积的承担义务；

（20）争议解决方式；

（21）未尽事宜；

（22）附件效力；

（23）附件形式要求；

（24）一自签订之日生效；

（25）登记备案。《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本》相比较，从性质上讲《商品房销售管理办法》是建设部颁布的部颁规章，对商品房买卖合同当事人具有部颁规章的约束力，属强制性规范；而《商品房买卖合同示范文本》是政府主管部门为规范商品房交易行为，保护购房小业主的合法权益而制订的引导、示范的合同文本，属任意性规范；从内容上讲，《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本》涵盖的内容基本相同，《商品房买卖合同示范文本》是《商品房销售管理办法》的细化，是商品房买卖本约的标准文本，前者是后者一种实施方案。两者所追求的目标都是要规范商品房买卖市场。这种规范行为是对商品房买卖合同本约的规制而非对预约的规制。

我们认为，预约与本约有下列差别：一是订约时间不同，“预约是谈判期间对未来事项的预先规划”。属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约的过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。第三，签订预约合同的目的是订立本约，由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容。由预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。台湾学者黄立认为，“契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行，又买卖契约，非不得就标的物及价金之范围先为拟定，作为将来订立本约之张本，但不能就标的物及价金之范围先为拟定，作为将来订立本约之张本，但不能因此买卖本约业已成立。预约系债法上的契约，经由预约负有于较晚时点订定主契约之义务，预约之标的既系主契约之订立，自不能根据预约诉请履行，为主契约标的之义务。契约应以缔结义务行为作标的，如以处分行为为标的时则非契约。预约之目的在于有事实或法律上障碍，暂时无法订定主契约时，事先对当事人加以拘束。又预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订立之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。本件两造所订契约，虽名为土地买卖预约书，但除买卖坪数、价金、缴纳价款、移转登记期限等均经明确约定，非但并无将来订立买卖本约之约定，且均为双方照所订契约履行之约定，自属本约而非预约。”概括而言，“预约的目的在于有事实或法律上障碍，暂无订定主契约时”，约定将来订立一定合同；预约的目的在于签订本约，而预约合同属诺成性合同而非实践性合同，不受要物约束。

《商品房销售管理办法》第1条规定：为了规范商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益，根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》，制定本办法。第2条规定，商品房销售及商品房销售管理应当遵守本办法。第3条第1款规定：商品房销售包括商品房现售和商品房预售。上述规定明确了制订《商品房销售管理办法》的宗旨、目的及适用范围。规章是规制商品房交易合同本约的规范性文件，规章的条款适用于本约合同而非预约合同。《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的内容，也是指本约应当具备的合同条款，而非预约必备条款。换句话讲，具备《商品房销售管理办法》第16条规定内容的商品房销售合同就是本约，而非预约。如果商品房销售合同具有《商品房销售管理办法》第16条规定的内容，即不存在“事实或法律上障碍”而没有签订预约的必要，而且具备了上述内容即具备了商品房现实交易的可能性，商品房买卖合同即成为实践性合同而非诺成性合同。《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房销售合同，因在预约阶段存在“事实和法律上障碍”而不可能作出明确具体约定，．即在预约合同中表现为缺失条款或不确定条款，需要双方在本着诚信原则，循着预约合同确立的原则，履行预约合同。履行预约合同的过程即是克服“事实或法律障碍”的过程。预约合同履行完毕“事实或法律上的障碍”即不存在，填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟，诺成性合同即转化为实践性合同，预约即转化成本约。