浙江省高级人民法院

行政判决书

(2001)浙行终字第28号

委托代理人楼韬，浙江星韬律师．事务所律师。

委托代理人丁继胜，浙江大公律师事务所律师。

上诉人郑燕萍因颁发土地使用权证行政争议一案，不服绍兴市中级人民法院(2001)绍中行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2001年9月25日对本案进行了公开开庭审理。上诉人郑燕萍及其委托代理人何松庆，被上诉人新昌县人民政府的委托代理人梁燕贵、张淮钟，被上诉人叶琴娟及其委托代理人楼韬、丁继胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决根据被告的举证并经庭审质证认定，原新昌县城关镇胜利路12号房屋系第三人叶琴娟继承所得。1992年3月29日，被告新昌县人民政府为实施县城建设总体规划，建设新北街需要，必须拆迁第三人房屋，经协商被告与第三人等三户(另二户为大儿子吕国庆、小儿子叶国辉)签订了拆迁协议书，其中安置办法为：被告安排第三人等三户临街房建筑占地面积50平方米。1993年在拆迁安置地段即现城关镇鼓山东路189号，第三人建成了现与原告争议的房屋。1994年2月，原告郑燕萍与第三人之子叶国辉登记结婚。1998年9月，叶国辉向新昌县人民法院提起离婚之诉。2001年4月6日，绍兴市中级人民法院调解叶国辉与郑燕萍离婚，但对坐落于鼓山东路189号房屋因涉及权属问题，另案处理。第三人自房屋建成后多次去新昌县土地管理局申请办理土地使用证均未果。1999年11月15日，第三人再次去新昌县土地管理局提出要求办理土地使用权证报告。2000年1月20日，新昌县土地管理局经调查审核后同意给第三人补办土地使用权证。2000年2月，被告给第三人颁发了新国用(2000)字第121号国有土地使用权证，土地性质为划拨。原告不服，于2001年3月26日向该院提起行政诉讼。

原审法院经审理认为，原告郑燕萍与叶国辉财产权属问题尚处于争议阶段，因此，不能否认被告的具体行政行为对其有利害关系，原告认为被告的发证行为侵犯其合法权益，符合行政诉讼起诉条件，原告主体适格。被告新昌县人民政府根据第三人叶琴娟申请，依照当时第三人产权状况及拆迁安置情况，经过调查核实后对第三人颁发的土地使用权证，符合《土地登记规则》第二十三条第二款的规定。原告及第三人争议的有关分家协议问题与本案被告发证行为无直接联系和实际影响。据此判决：维持新昌县人民政府2000年2月颁发新国用(2000)字第121号土地使用权证的具体行政行为。

上诉人郑燕萍上诉称，本案的土地登记不属变更登记，原审判决认为被诉发证行为符合《土地登记规则》第二十三条第二款的规定，属适用法律错误；第三人申请土地使用权登记未提交地上附着物权属证明和建设用地规划许可证，原审被告的颁证行为违反了《土地登记规则》第十条、第六十六条，以及《城市规划法》第三十一条的规定，显属违法行政；原审判决对上诉人提供的新昌县城乡建设环境保护局于1992年9月颁发给叶国辉的建筑许可证不予采信，以及确认讼争房屋由第三人建成等，均属认定事实错误；被上诉人叶琴娟系行政相对人，应属原告的地位，一审将其列为第三人错误。请求二审撤销一审判决和原审被告所颁发的国有土地使用证。

被上诉人新昌县人民政府答辩称，一审判决适用法律正确，原审第三人因拆迁安置而取得使用权的地块是国有划拨土地，该土地登记应属变更土地登记中的设定登记，应当适用《土地登记规划》第二十三条第二款；拆迁安置用地本身已经规划，其发证行为并不违反《城市规划法》第三十一条的规定；一审判决认定事实正确，建筑许可证是进行施工的依据，而非建设用地规划许可证，不能作为土地发证的依据；拆迁协议也不能作为发证的依据，本案发证的事实依据是补办的建设用地审批划拨手续，其发证行为合法。至于该地块上房屋建成后如何分割，分割后又如何发证，是今后土地使用权变更登记的内容，而非土地使用权设定登记。上诉人郑燕萍不具备本案的原告主体资格。请求二审维持一审判决。

被上诉人叶琴娟答辩称，涉案的土地系其原所有的房屋被拆迁后安置而来，该土地上的房屋系其所建，土地使用权应属其享有；其申请土地使用权登记时已提交了充分的证据材料，新昌县人民政府的发证行为合法正确；其作为本案第三人参加诉讼符合法律规定。一审判决认定事实及适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人上诉，维持一审判决。

庭审中，各方当事人围绕着本案所涉土地登记的种类(也即属初始土地登记还是变更土地登记)，被上诉人新昌县人民政府的发证行为是否合法，一审法院追加第三人叶琴娟参加诉讼是否合法、上诉人郑燕萍是否具备原告主体资格等争议焦点，进行了举证、质证和辩论。综合各方当事人质证和辩论的情况，经审查，本院确认：1992年3月29日，新昌县人民政府动迁办公室，为城市建设发展需要与被上诉人叶琴娟及其长子吕国庆、次子叶国辉共三户签订了拆迁协议书，约定拆除被拆迁入方坐落于城关镇胜利路12号共计占地面积76.38平方米，建筑面积120.07平方米的楼房二间及平台房一小间，并根据被拆迁人家庭早已分别立户和日后住房分居的实际情况，重新安置建造房屋两处，一处为临街房，占地面积为50平方米，限建五层；另一处为在原地翻建住宅房二间三层，建筑占地面积为54平方米。嗣后，按照叶琴娟与其二子的约定，吕国庆于1992年5月30日领得新昌县城乡建设环境保护局颁发的新城建证字(1992)第000504号建筑许可证，建造了上述二间三层住宅房；叶国辉也于同年9月29日领得新城建证字(1992)第000533号建筑许可证，于1993年建成位于新北街15号(现城关镇鼓山东路189号)、占地面积为50平方米的五层临街房即本案讼争地块上的房屋。1994年2月4日，上诉人郑燕萍与叶国辉登记结婚，并居住于鼓山东路189号直至1997年分居。鼓山东路189号房屋建成后，一直未办理土地使用权登记及房屋所有权登记发证手续。1997年上半年，新昌县人民政府拆迁办公室的有关人员应第三人叶琴娟之要求，将叶琴娟的名字填写进新城建证字(1992)第000533号建筑许可证建设单位栏内，并将原该栏中叶国辉的名字加上括号。1999年11月15日，被上诉人叶琴娟以个人名义申请办理土地使用权证，被上诉人新昌县人民政府先于2000年1月22日批准为叶琴娟补办建设用地审批及划拨手续后，于同年2月16日审批准予办理土地登记手续并向其颁发了新国用(2000)字第121号国有土地使用证。