成立，这是民法中“履行治愈规则”的体现。如果一方当事人已经实际履行了合同义务，同时对方当事人接受了履行，就可以说明双方当事人对合同的内容存在着共识，意思表示一致，因此合同成立。当事人履行合同的主要义务，是指当事人一方履行了决定合同性质的主要义务，而对方也接受了履行。

未签订书面合同的事实劳动关系的效力评判及法律规则

合同本质上是当事人之间的一种合意，这种合意可以以书面、口头甚至默示的方式表达出来。在现实生活中，书面合同固然可以反映劳动者和用人单位之间的契约关系，但在许多情况下，非书面的方式同样也能反映劳动者与用人单位的劳动关系。当劳动者事实上以用人单位雇员身份从事劳动，并从用人单位获得劳动报酬时，除被强制劳动之外，实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果，只不过这种合意是以口头和默示的方式表示出来，因此未签订书面合同的事实劳动关系本质上是一种口头或默示劳动合同关系。对于口头或默示的劳动合同关系的效力研究，笔者分两种情况讨论：第一种情况是主体合格、内容合法、意思表示真实的口头的或默示的劳动合同关系；第二种情况是主体不合格或内容不合法或意思表示不真实即不符合劳动合同生效的实质要件的口头或默示的劳动合同关系。第二种情况属效力待定、可撤销和无效劳动合同范畴，本文将在第三点中讨论，此处仅讨论第一种情况。

符合劳动合同生效的实质要件而仅仅欠缺书面形式的劳动合同效力如何确定？国内许多学者认为口头或默示的劳动合同无效，劳动者与用人单位未签订合同情况下形成的实际用工关系属于事实劳动关系，笔者认为该观点存在理论认识和法律条文理解上的误区。

第一，对G

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pt理论的误解。国内许多学者将德国学者G

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pt提出的事实上的契约关系理论作为事实劳动关系理论依据。［12］但笔者认为我国学者在引用G

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p事实上的契约关系理论时缺乏全面性和准确性。事实上的契约关系理论来源于1941年G

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pt发表的一篇论文，G

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pt在《论事实上的契约关系》指出：由于存在强制缔约制度，标准合同的普遍使用，在很多情况下，契约关系可因事实过程而成立，当事人之意思如何可不必过问。此种因事实过程而成立的契约，被称为事实上的契约关系。事实上契约关系被认为有三种基本类型：一是基于社会接触，二是基于团体关系，三是基于社会给付义务而发生的事实上的契约关系。G

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pt认为：第二种类型基于团体节系而生之事实上契约关系，其最主要者是事实上的合伙及事实上的劳动关系。G

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pt指出：合伙或劳动契约在实施或履行之后，发现其为无效或因瑕疵致被撤销时，依德国民法一般原则，当事人所受领之给付，应依不当得利规定，负返还义务，然如此势必导致复杂繁难之结果。基于此，G

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pt认为合伙和劳动契约在无效和撤销前，合伙关系和劳动关系业已存在之事实，在法律上不能视若无睹，虽欠缺有效之契约基础，仍应承认其为事实上的合伙和劳动关系，视为有效。［13］显然，在雇佣劳动领域，事实上的契约关系理论是为了解决劳动合同被确认无效或被撤销后，当事人已经履行的事实劳动关系的效力问题而提出的，结合德国劳动合同非书面要式规定和德国法的无效和可撤销事由规定可推定，G

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pt所认为的事实上的劳动关系是指劳动关系双方当事人履行违反实质性有效条件的劳动合同而形成的事实上的劳动关系，不包括未签订书面合同的实际用工关系。在德国法中，符合生效条件的口头或默示的劳动关系是合法有效的劳动关系。我国学者将未签订书面合同的实际用工关系纳入事实劳动关系显然是对G

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pt理论的误解。

第二，对我国《劳动法》条文的误读。《劳动法》第16条、19条规定：建立劳动关系应当订立劳动合同劳动合同应当以书面形式订立。相当多的学者认为这两个条款都属于强制性规范，违反强制性规范的行为当然无效，未采用书面形式的事实劳动关系属于形式不合法，应归于无效。笔者认为该种观点反映了劳动法学者对强制性规范缺乏深刻理解。王利明教授在《合同法研究》一书中对强行性规范进行了精辟分析，王利明教授认为：强行性法规可分为强制性规定和禁止性规定两种，而禁止性规定又分为取缔规定和效力规定，取缔规定仅系取缔违反之行为，对违反者只是加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力。而只有违反效力规范才会导致合同无效。构成效力规范的标准是：1．法律法规明确规定违反禁止性规定导致合同无效或不成立；2．法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。违反强行规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会利益，而只损害当事人的利益，即不属于效力规范，而是取缔规范。［14］依据该理论，笔者认为《劳动法》第16条和第19条应为倡导性和警示性规定，属取缔规范，而非效力规范，其理由是：1．《劳动法》第16条和第19条只规定了建立劳动合同关系应当采取书面形式，并未明文规定未采用书面的合同为无效合同，相反《意见》第2条规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。某种程度上肯定了没有书面形式的劳动合同效力；2．用人单位和劳动者未签订书面合同只损害对方当事人利益，而没有损害国家利益和社会公共利益。因此准确理解，《劳动法》第16条和19条规定应为强制性规范中的取缔规定，依我国法律规定，采取口头或默示方式形成劳动关系构成违法，但不导致合同无效。

我国新颁布的《劳动合同法》显然沿袭了《劳动法》的立法精神，《劳动合同法》第10条第1款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对于未采用书面形式的合同，不是确认无效，而是要求补签劳动合同，没有补签合同将导致不利法律后果：即应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同（第10条）；用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（第14条）；违反上述规定用人单位需向劳动者支付2倍工资（第82条）。立法引导当事人签订书面合同的意图十分明显。

口头或默示劳动合同既为有效合同，法律对其评价和态度即与无效合同不同，口头或默示合同的效力应向后延伸，法律要求当事人尽快补签合同，否则承担不利后果，一旦签订合同，即完全适用《劳动合同法》关于有效合同之规定。对于尚未签订书面合同的口头或默示合同，适用何种法律规则，《劳动合同法》未作明文规定，笔者认为除适用上述第10条、第14条和第82条规定外，口头或默示合同应适用有效合同的法律规则：即合同的变更必须双方协商一致，双方当事人必须符合法定事由才能解除合同，用人单位对符合补偿条件的劳动者应给予经济补偿，合同的终止必须符合法定终止事由等等。

《民法典》第四百九十条，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。