涉外民事诉讼中的协议管辖（以下简称协议管辖）是指双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议由哪一个国家或地区的法院来管辖。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。但对选择管辖法院的协议，我国现有的法律以及司法解释都没有作出明确规定，这也就导致了法官在实践中只能根据自己对法律的一般理解来认定协议的一系列问题。

一、协议的形式问题

我国民事诉讼法中确认了明示协议和默示承认两种方式的协议管辖。但除了对协议的书面形式作出明确规定以外，实际上只是承认了当事人有选择解决争议法院的权利以及法律对其选择地点一些限制性规定。在实践中还应当作以下的区分：

（1）在我国境内订立的管辖协议。对于在我国境内订立的管辖协议，法院应当只对管辖协议是否是以法律规定的书面形式订立的进行审查即可。

（2）在我国境外订立的管辖协议。在此情况下，由于选择法院的协议是在国外（域外）订立的，其文本的形式问题就成了法院对该协议进行审查的首要问题。

对于管辖协议的形式问题，现有的法律及相关司法解释没有明确的规定，只能根据对法律的一般规定来适用。笔者认为，由于证据的形式问题法律以及司法解释有明确的规定并且与管辖协议有相似性，可以作为参考。

参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，如当事人主张的双方约定由我国法院管辖的协议是形成于国外（域外）的，则当事人必须向法院提交经公证认证的协议文本，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，否则其提交的协议由于形式问题是不能作为证据使用的，其关于我国法院因被双方协议选择而拥有管辖权的主张也是不能成立的。如果同时存在几份协议，应当以经过公证、认证的协议为准。

（3）协议的文本问题。民事诉讼法中规定，人民法院审理涉外案件应当适用中华人民共和国通用的语言、文字。如果案件中的协议是非中文写成的，当事人应当向法院提交该协议的中文译本。如果案件中管辖协议有几种文字的文本而其中一种是中文，在其他形式条件都相同的情况下，中文本应当具有优势的证明效力。

二、对协议的内容如何认定

1．识别的问题

对内容进行审查就必然涉及到对管辖协议的解释，即如何对管辖协议的内容进行识别和定性。我国现行立法及司法解释没有关于识别问题的规定，但这又是实践中不可避免的问题。目前国际司法理论界的一般观点是以法院地法作为识别的依据，如中国国际司法协会起草的《中国国际司法示范法》第九条提出：对于国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。但这只是一般问题的处理办法，由于确定法院管辖权是民事诉讼的程序，属于程序法的调整范畴，在实际操作中还应该根据案情具体分析。

（1）在我国境内订立的管辖协议。根据场所支配行为的原则，对于在我国境内订立的管辖协议，应当采用我国的法律概念来对管辖协议进行解释。

（2）在我国境外订立的管辖协议。这是法院在实践中遇到的比较复杂的情况。关键是能否使用被选择适用的法律的概念来进行解释。虽然确定法院管辖权是属于民事诉讼法律调整的范畴，应当适用法院地法；但笔者认为适用法律与采用法律概念进行识别还是有区别的。如遇到以下情况，在我国境外订立的管辖协议可以用被选择法院所在地法律的概念来进行解释：我国法律没有相对应的概念和术语；适用我国法律对管辖协议无法解释或解释存在较大歧义；当事人主张应当以域外法律的概念进行识别等用我国法律无法妥善进行定性的情况。

2．协议内容的限制

（1）法律关系类型的限制。根据我国民事诉讼法的规定，只有涉外合同或涉外财产权益纠纷这两类案件是可以选择管辖的法院的，其余类型法律关系的案件应当是不可以选择管辖的法院的。

（2）被选择法院的限制。同样根据上述两条的规定，被选择的法院是与争议有实际联系的地点的法院；而选择中华人民共和国法院的，不得违反中国法律有关级别管辖和专属管辖的规定。

对于实际联系的具体含义及内容?法律没有明确的规定?亦无相应的司法解释。笔者认为应当包括当事人的住所地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地、侵权行为地、代表机构所在地、可供扣押财产所在地、货物装运地、货物运输目的地等因素之一在当事人所选择法院的管辖区域内，就可以认定法院与争议有实际联系，但选择法院管辖本身不能使该法院与争议有实际联系。

姚渠旺胡鹏