【典型案例】

2011年11月间，邓某与夏某、张某冒充医务人员，谎称能为脑血管病患者免费治疗，选择患病老人为目标入室盗窃。三人每天一同到居民小区，由邓某、夏某二人分别寻找患者，其中一人找到作案目标后，便以看病为名进入被害人家中，之后手机联系张某，张某携带事先准备的中草药，冒充医疗专家进入被害人家中，邓某或夏某通过为被害人拔火罐、按摩，将被害人控制在床上，要求家属到厨房切姜末配药，从而转移被害人及家属的注意，张某趁机窃取被害人家中财物。每次作案均为邓某与张某或夏某与张某入户，未入户的人则在小区附近等候，邓某与夏某从未一同作案。三人采用上述手段盗窃8起，盗窃数额54000余元。其中，邓某参与4起盗窃，共计盗窃人民币47000余元。本案经某区人民法院经审理认为：被告人邓某以非法占有为目的，伙同他人多次入室秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。被告人邓某在共同犯罪中，服从夏某的指挥和安排，起次要和辅助作用，系从犯；且能主动投案，并如实供述自己参与的犯罪事实，系自首，可对其依法从轻处罚。

一审判决后，某区检察院以一审判决在适用法律方面确有错误，导致量刑不当为由提出抗诉，抗诉意见认为：判决将被告人邓某认定为从犯，并从轻处罚，系适用法律错误。某市检察院经审查认为：原审判决错误认定邓某为从犯，导致量刑情节、适用法律存在重大错误，应依法予以纠正，支持抗诉并建议二审法院予以纠正。

某市人民法院经审理认为：邓某与同案犯张某共同预谋实施盗窃犯罪，并进行了犯罪分工，邓某虽未直接窃取财物，但其上述行为为张某盗窃财物创造了条件，是共同盗窃必不可少的组成部分，因此二人对完成盗窃活动均起了主要作用，一审法院将邓某认定为从犯属适用法律错误，该院予以纠正。（案例来源：《法制与社会》2014年第9期中）

【康律观点】

本案的争议焦点是从犯的认定以及帮助犯与从犯的关系辨析。

《刑法》第27条第1款对从犯的规定是：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。我国刑法通说认为，所谓帮助犯是指故意帮助他人实行犯罪的犯罪分子。（马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社1997年版P542，549）

实务当中一直存在一个误区，认为从犯中起辅助作用的犯罪分子等同于帮助犯，非也！笔者认为，在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子只是帮助犯中的一种，大多数情况下，帮助犯被定性为从犯，但也可能存在，犯罪分子在一个案件中实施多种帮助行为，多种帮助行为综合评价后在共同犯罪中起主要作用，因而帮助犯被定性为主犯的情形。

共犯的分类标准主要有两种：一是按照共犯人在共同犯罪中的分工或行为的形式，将共犯人分为实行犯、教唆犯、帮助犯，有的还加上一个组织犯，称之为分工分类法；二是依照共犯人在共同犯罪中所起的作用，将共犯人分为主犯、从犯，有的还加上一个胁从犯，称之为作用分工法。（张明楷《关于共犯人分类刑事立法的再思考》，载《中国法学》1993年第1期）我国刑法采取的是后一种分类方法，将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯。从上述分类我们可以看出，帮助犯只是针对犯罪分子在共同犯罪中的分工不同而进行的归类定义，不是从作用大小进行归类定义。

从犯的定义将从犯划分为两类：一类是起次要作用的犯罪分子；一是起辅助作用的犯罪分子。前者属于实行犯，实施了具体犯罪构成客观要件的行为，但相对于主犯作用较小，实务当中常见的有：不是犯意的发起者，在共同犯罪行为实施过程中积极性不高，行为强度不大，对造成犯罪结果所起的作用不大或根本未对犯罪结果有任何作用等等；后者属于帮助犯，实务当中常见的有：提供犯罪工具，指示犯罪地点和犯罪对象，窥察被害人行踪，探察和传递有利于犯罪实施的消息，指点犯罪路线，消除犯罪障碍等等。

回到本案，邓某实施的犯罪行为分别有：在小区寻找患者、为患者治病从而将受害人控制在病床上，共同犯罪非法所得54000元，邓某参与的就占了47000元，因此，邓某在本案中虽然未实际窃取财物，但是其行为对其他共犯窃取财物提供了重要的帮助，应定性为主犯。

共同犯罪中主、从犯的认定

1、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

2、在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。

3、

起主要作用，是指在共同犯罪中直接实施犯罪行为，而且其行为是犯罪结果发生的主要原因，或是事前拉拢、勾结他人，提起犯意，出谋划策的教唆犯。起次要作用或辅助作用，是指：

（1）虽直接实施犯罪行为，但对整个犯罪的预谋、实施和完成，所起的作用不大；

（2）只为共同犯罪的实施创造便利条件、提供帮助。如提供犯罪工具、指示犯罪目标、排除犯罪障碍、看风、转移赃物等。

4、应当根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，区分主、从犯。若他们的地位和作用一致或相当，则均认定为主犯。

5、在共同犯罪中，数名被告人互相推卸罪责，其它证据又不能确定他们之间地位和作用大小的，应认定他们在共同犯罪中起同等作用，不分主、从犯。

6、同案人在逃，从现有证据证实已抓获的被告人确实在整个犯罪过程中起次要或辅助作用（如看风、转移赃物等）的，应认定为从犯。