(一)自始不能的效力

原德国民法典第306条规定，以不能的给付为标的的合同无效。台湾现行民法第246条第一项规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。”理论上对此处所谓给付不能包括客观不能，向无疑义。但是否包括主观不能，则大有争议。

台湾学者王*鉴教授认为，台湾民法第246条所谓“不能之给付”，系指自始客观不能。自始主观不能不影响契约的效力，此为台湾多数说。黄*荣教授认为，主观不能并非绝对不能，有排除的可能，是故，于订约时当事人有约定债务人应负排除义务，或甚至应负“获取危险”或担保责任的可能。必须在无该等特约及无该条但书规定的情形，以自始不能的给付为契约标的的，其契约方始无效。因此在解释第246条时应将主观不能排除在外。

台湾也有学者持此看法。孙*焱教授认为台湾民法第246条所称“不能之给付”，除客观不能外，应兼指主观不能。及对第246条和第247条的适用没有区别主观不能及客观不能的必要，合同均应属无效。其基本论点有四：

第一，主观不能与客观不能界限难定：“主观或客观之分，既然属于学说上的分类，其界限又未确定，则所谓自始客观不能，其范围即非确定，自易引起纷扰。”

第二，自始不能与嗣后不能，前后未能呼应：“嗣后不能，包括主观不能即客观不能，学说及判例对此问题所采见解，尚无不同。若云自始不能仅指客观不能而言，并不包括主观不能之情形，前后显然不能呼应。”

第三，欠缺法律依据：“解释‘民法’，既以社会观念认定债务人之给付已属不能者，是为给付不能，似亦无再区分主观不能或客观不能之必要。如果，于法律规定之外，将其分别主观不能及客观不能而赋予不同效果，显然欠缺法律依据。”

第四，第三人之利益衡量：“标的不能，债务人之给付即自始不能，不论其原因系出自债务人之个人事由与否，均无实现之可能。债权人原即无从因而获得履行利益。契约系自始失其目的、失其意义、失其客体，以之为无效，对于债权人亦不发生积极损害。倘因善意无过失而信契约为有效，致生损害，则得依第247条规定，请求信赖利益致损害赔偿，以资弥补。”

对这个问题，须从两个层次来考虑：首先是确定债务人是否免除履行义务，其次是对债权人损失的赔偿。在合同标的自始不能时，无论主观不能，还是客观不能，债务人均无法履行其义务，因此自然应免除其履行义务。至于损害赔偿上，则必须考虑到债务人的过失。若债务人对给付不能不存在过失的，即使在自始主观不能，令其承担履行利益的赔偿义务，这对债务人显然过于苛刻。契约标的自始主观不能与自始客观不能，对债权人而言，其效果并无不同，债务人均不能履行其义务，应使其法律效果一致。对债权人的损害赔偿，则论债务人的过错定之。故所谓以不能之给付为契约标的的，其契约无效，该不能之给付应包括主观不能与客观不能在内。前述主张自始主观不能契约也应无效的观点，其理由虽有所差异，但只是从不同的角度论证而已。笔者对之持肯定态度。