一、自始履行不能概述

自始履行不能，是指在给付义务成立之时给付即为不可能。此概念最早起源于罗马法，法学家赛塞斯曾提出过给付不能的债务无效”的论断。履行不能是契约法核心问题之一，因为它的发生会影响契约目的客观上无法实现，进而发生债务消灭或转化为损害赔偿之债。作为履行不能之一的自始履行不能，涉及到合同是否能成立，或即使成立了，合同却因为没能得到履行而产生如何确定当事人的权利义务的享有和负担问题。因而，它也是值得探讨的问题。通说认为，以债务成立时是否有履行不能的事实存在为标准，将履行不能分为自始不能和嗣后不能，与自始不能相对的是嗣后不能，即债务成立后发生的给付不可能。

传统理论和立法，嗣后不能是关于债务履行、违约责任的问题，对于合同效力没有影响。而对于自始履行不能的合同，传统理论以确认其无效为原则。受罗马法影响，德国传统学理认为，在契约法上标的之何时不能，有极大意义，如果标的无法实现，则不发生法律上的效力。大陆法系国家民法典多承袭之，如修改前的《德国民法典》第306条规定：以不能的给付为标的契约，无效”，《瑞士债务法》第20条完全采纳了这一原则，我国台湾地区民法第246条也效仿德国法作了规定。合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，因为既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，有学者指出：此项规定，并非基于逻辑之必然性，盖于此情形，法律仍可承认契约有效，而令债务人负不能履行之赔偿责任。”

而近年来，关于自始不能导致合同无效的理论和立法都有所改变，其趋势是自始不能不再作为合同无效的原因，立法和司法实践逐渐将此种状态的合同视为有效，从而使债务人负债务违反的责任。《国际商事合同通则》明确规定合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力”，合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力”；修改后的《德国民法典》第311a条规定：在订立合同时给付障碍已经存在的，不影响合同的有效性并不再区分缔约前的不能与缔约后的不能，而是将标的不能作为影响合同履行的原因。我们从以下对传统理论和立法的缺陷的分析，以及对自始履行不能情况下仍认为合同有效的可行性和价值的考察，就能发现这种趋势是有其合理性的。

二、自始履行不能导致合同无效的传统理论及缺陷

（一）关于履行不能的分类与定位

以债务成立时是否由履行不能的事实存在，履行不能被分为自始不能和嗣后不能；依照其他标准，履行不能还可作主观不能与客观不能、法律不能与物质不能、事实不能与经济不能、暂时不能与永久不能、全部不能与一部不能等划分，传统理论上一般认为自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能的类型划分较有意义，它们间相互结合，还可以生成自始主观不能和自始客观不能。