羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依法实施而作出的行政行为。自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为。

对自由裁量权的限制

不容质疑，统一的国家没有司法的统一不仅是不可取的问题，而且从根本上就是错误的。司法统一是实现公正、依法治国和确保国家法制统一所必须的。问题是如何在司法统一的大前题下实现刑事司法公正。笔者认为加强监督和尊重民意不失为可行之举，也就是对自由裁量权作相应的限制。

（一）加强审判委员会的职能。

审判委员会作为决定重大疑难案件裁判结果的一种组织形式，在审判实践中大量的事实证明其发挥了重要作用，而近年来有人认为审判委员会形同虚设，与法官的自由裁量权相驳而应取消。笔者对此不能苟同，因法官个体的态度有时对裁判结果起决定作用，个体态度又是认识、偏好等多种因素构成，难免出现法官个别非合理性态度。再者，虽然集体无意识，但法官个体态度和集体智慧态度并不排斥，而是一种相互体现、相互转化的辩证关系，是共性和个性的关系。事实上，很多法官在个案裁判上不能下决断时提请审判委员会讨论就是一种依靠集体智慧的表现，而审判委员会接受法官的意见或法官接受审判委员会的意见就是一种相互转化的表现。同时，审判委员会还有一个引导法官态度的职能，因为法官存在具有非合理因素的可能（枉法裁判的心理因素是违法犯罪的心理因素，笔者在这里不予涉及），它的存在将扭曲法律规则的合理价值取向，导致非合理裁判的实现，需要对非合理性态度进行抑制。因此，需要审判委员会在讨论案件的同时，还应当从制度上、规则上限制法官的非合理因素，通过组织多种方式的学习，提倡研究之风来引导和发挥法官的正常的、合理的因素，以达到和减少非合理裁判，正因如此，错案追究制仍不应取消。

（二）制定相对统一的量刑标准。

《刑法》规定了量刑幅度，法官有自由裁量权，刑事案件的事实、情节林林种种，因此，客观讲统一的量刑标准并不能绝对统一，特别是涉及个案更是这样。现实中，我们又不能采取取消法官的自由裁量权而规定每个罪名只有一个裁判标准，这样既不合法，在实践中又行不通。那是否意味着不能有一个相对统一的标准呢？笔者以为，我们可不对具体罪名制定量刑标准，但可就刑罚方法的适用作一个相对统一的、并能被多数人基本认可的又符合实际的标准。如：哪类案件可适用缓刑（诸如少年犯、过失犯罪中的交通肇事罪，故意犯罪中的邻里生活琐事引起的故意伤害罪等）、哪类案件可单处罚金（如盗窃案中作案二次以下，金额在3000元以下）。此外，可将量刑情节中的自首、立功、认罪态度、悔罪表现等纳入统一量刑标准中，作为可适用某种刑罚的条件。当然，哪些情节和犯罪应当从重，限制适用轻刑（如成年人犯抢劫罪，除具有重大立功表现的，不得适用缓刑，并可制定出量刑不得低于多少年的标准）均应纳入统一量刑标准中。这种量刑标准最好以中级法院为主体根据本辖区的实际情况，并在《刑法》的量刑幅度范围内制定，当然还应当参考其他区域（外市或外省）的量刑。

（三）裁判结果要尊重民意。

民意，我们从字面理解即指广大人民的意志或意见，《刑法》的条文本生就是广义上的民意体现。是否应当尊重民意在理论界也引起广泛争论，多数人持赞成观点，笔者认为就个人（包括被害人）对个案裁判结果有意见并不是必然体现民意，个人意见有可能正确，也有可能不正确，民意至少应当是在一定的范围、一定的人数以内体现。尊重民意也不是说法官要按民间意见进行裁判，它应当是一种能体现审判公开、接受监督的制度，相对于法院自身的监督讲是一种外部监督。民意和法官的裁判的关系实际上是社会价值和个人价值的相同或不同价值取向的相互依存、相互转化、相互促进的辩证关系，民意并非特指舆论，在审判引入民意上不可有偏废，应有尺度，否则将事与愿违。如在刘涌案和宝马车肇事案的争论中，就有人提出对一种现象的反思即一边倒的舆论扼杀了理性的反对之声—舆论一致会杀人有前车之鉴，甚至于还有人认为法官确有枉法的可能，不过，法庭外的民意若任由恣事，也可能泛滥成灾，最终演变为多数人的暴政，一次次对判决的质疑浪潮，无疑也减损着司法机构的公信力。不论这些观点如何，它至少给我们提出一个现实的问题，尊重民意和接受群众监督应有一定的组织形式并把握度。

——完善陪审员制度。刑事案件的陪审制本来是一种接受监督和倾听民意的好形式，且在《刑事诉讼法》第一百四十七条已明文规定，这也是我国具有特色和优良传统的合议庭组织形式，在司法实务中有重要作用，然而，近几年很多法院基于人员素质、经费支出及认识偏差等原因已基本未使用陪审员，致陪审制度名存实亡。在新的审判方式下，法院可以成立专门的机构管理和聘用陪审员，并对陪审员进行适时陪训。合议庭需要陪审员参加的，由业务庭报管理人员并由管理人员随机决定参加合议庭的陪审员。

——建立人大代表旁听制。人大代表旁听案件，并对定罪和量刑提出个人意见供合议庭参考，不仅体现出人大对法院审判的实质性个案监督，也不失为一种裁判尊重民意的方法。可以由法院与人大常委会建立一个旁听制度，庭审后，对争执的问题由书记员征求代表们的意见，合议庭在评议时对是否采纳代表意见作说明并由书记员记录在案。当然，代表们的意见与合议庭不一致时应以合庭意见决定裁判结果，但评议中或在向审判委员会汇报时应说明代表的意见及分歧点。

——建立重大或疑难案件会审厅。法院可以设不超过三十人座席的会审厅，合议庭对具有重大社会影响、疑难或部份需适用缓刑的案件不当庭宣判，可不定期到会审厅听取社会群众的意见。会审厅在工作日内定出每天开放的时段，群众在审判法庭领取旁听票，先来先进，座满为止。合议庭需要会审的案件，提前报请法院由法院专人通知1至2名人大代表出席，然后合议庭在法院统一安排的时段内到会审厅参加会审。会审中，由合议庭成员向旁听群众和出席的人大代表介绍案情和分歧点。介绍完后合议庭成员离开会审现场，然后由人大代表组织旁听群众发表意见，书记员将会审情况如实记录后提交给合议庭供评议时参考。合议庭对会审意见是否采纳以及分歧的说明参照旁听制。

——建立对群众反映强烈的案件公示程序。法院可以和人大建立一个机制，在一定时期内，由人大根据群众的反映确定属于是反映强烈的具体案件，并列出名单后通知法院。然后由法院安排原合议庭成员到固定的公示厅就案件的审理和裁判向旁听群众作出说明，旁听人员和出席的人大代表人员参照会审制方式来确定，并可邀请媒体采访。

附参考书目：

苏惠渔主编《刑法学》（修订版，中国政法大学出版社1999年1月出版）。

曾康专论《规则与态度：决定刑事审判的因素分析》（中国检察出版社2003年11月第一版刑事诉讼前沿研究第一卷）

周旺生编著《法理学》（人民法院出版社2002年9月出版）

《马克思主义哲学原理》（成都出版社1990年3月出版）