当今社会分工越来越细，社会发展速度迅猛，人才流动浪潮汹涌。如果说知识是推动经济发展和社会进步的动力，那么人才便是其中的关键。谁拥有了人才，留住了人才，谁就能保有竞争力、提高竞争力。因而企业到处挖人才，人才因自身条件与外界环境的原因而频繁流动。市场经济条件下，企业之间人才的流动频繁发生，而人才的流失导致企业商业秘密泄露的现象普遍存在。由此，企业的核心竞争力受到影响，企业的竞争优势随之丧失。竞业禁止作为一种对推定损害事先防范的制度，克服了事后救济的不足，是现代企业在各类竞争关系中确保自身权益不受侵害的一种行之有效的手段。这种制度在西方国家已有广泛的应用，该制度在我国也散见于一些相关的法律、法规、规章之中。有专家指出，人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟。于是，许多单位都想到了竞业禁止制度，即使不把流失的人才赶回来，至少也要将侵犯商业秘密的行为消除贻尽。防止跳槽人员泄露商业秘密的通常办法是通过双方在合同中订立竟业禁止条款。虽然竞业限制，可以使跳槽者有所顾忌，有效地保护商业秘密权利人的利益。但是，竞业限制却影响到员工的劳动权与生存权。因为社会分工越来越细，企业员工在竞业禁止条款限制下，在离开原来单位后一段时间内不能从事原来从事的擅长的工作，必然影响到其收入、生活水平。本文即对此予以论述。

一、竞业禁止的概念

竞业禁止，又称竞业回避、竞业避让，在法理上有广义与狭义之分。广义的竞业禁止，作为法律上的一项制度，并不仅限于商业秘密的保护，它是指对特定的营业行为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。本文所讨论的是狭义的竞业禁止，即商业秘密保护中的竞业禁止，一般是指雇主对雇员采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施;是以法律规定或雇主与雇员约定，雇员在雇主处工作期间和离开雇主后一定期限内不得到与雇主有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，雇员也不得自己从事与雇主有竞争关系的业务。它包括在职期间的竞业禁止和离职以后的竞业禁止。

1、在职期间的竞业禁止

在大陆法系国家，根据其民商法律的规定，经理人、董事在职期间都负有竞业禁止义务，但对于一般雇员在职期间是否以及如何承担竞业禁止义务，认识却不一致。德国认为，雇员对其接受的劳务应当向雇主报告，不得违背该义务收受贿赂或者从事对雇主不利的事情。我国台湾地区学者通说认为，在雇佣关系存许期间，按照诚实信用原则，一般员工负有促使契约目的圆满达成以及不损坏对方当事人的协助系保护等附随义务，因而雇员在契约关系存续期间不得为竞业行为，否则就违反雇员的附随义务。

2、离职以后的竞业禁止

从竞业禁止的概念来看，竞业禁止的作用主要在于雇员离开雇主后的一段时间内，雇主禁止雇员从事某项业务或工作。竞业禁止要求雇员在职人员不得在与本企业有同类竞争业务的企业中兼职，不得为自己或他人利益抢夺本企业的客户，不得引诱其他职工与自己一起离职。

法律之所以作此选择，是给予维护利益平衡和促进竞争、鼓励创新的考虑：

如果属于合理范围内的限制，那么竞业禁止契约不仅不会有害于雇员的生计和社会公益，反而会起到增加竞争力的作用。

首先，竞业禁止契约可以减少雇主的商业秘密被复制或者被扩散的机会，使雇主保有市场竞争力，获得应有的收益，使进一步的发明和投资从而受到鼓励。如果竞争来自于模仿，商业秘密无限制的流通，可以使模仿者不需要化费任何成本就可以获益，而造成发明人从其发明中一无所获，则无人再愿意从事发明，从而损害整个市场竞争力。

其次，竞业禁止契约只限于保护有价值的商业秘密，并不妨碍竞争者的生产，甚至还可能因为保护了商业秘密而减少了生产成本，降低价格，从而增加了市场上的竞争。

再次，竞争对手愿意付出更高的薪水争取有能力的雇员时，雇主可能为争取该有能力的人而竞争，从而不可能独占劳工市场。

最后，竞业禁止契约可以使雇主花费在雇员身上的投资得到保障，增加雇主在人才投资上的愿望，从而激发创造力。

但是，超出合理范围的竞业禁止违反自由竞争原则，就成了霸王条款，有害雇员的生计，使社会损失个人生产力、具体来说，雇主限制雇员到其他公司就职，无异于是在独占劳工市场;一旦雇员受到雇主的约束，就无法跳槽到高薪岗位，甚至无法要求加薪，从而使雇主从市场中除去了竞争者，违反了自由竞争原则;雇员在雇佣契约中处于弱者地位，在签约之前并没有足够的能力保护自己，因而竞业禁止契约存在危害雇员生计的危险;雇员不能到竞争公司工作或者在离职之后只能领取补偿金，不从事生产，可能导致社会损失个人生产力。同时，劳动者与用人单位在签订竞业禁止合同时，所处的地位并不完全平等。用人单位与劳动者在企业事务中是管理者与被管理者关系，用人单位处于强势地位。劳动者为避免失去现时或潜在的劳动就业机会，往往违背真实意志迁就企业签订竞业禁止合同。从这角度认识，竞业禁止协议具有不对等因素。这有违真正意义上的意思自治原则。

另外，从发生原因来看，竞业禁止有可以分为：1依照法律的规定。特定人的竞业禁止义务依照法律规定发生时，成为法定的竞业禁止。如我国公司法第61条所规定的董事、经理的竞业禁止义务即属于法定的竞业禁止义务。2依当事人的约定。竞业禁止义务可以根据当事人的契约而发生，称为约定的竞业禁止。根据契约自由原则，当事人可以自由作出竞业禁止的约定，使一方或双方互负竞业禁止的义务。但是，竞业禁止是对营业自由的一种限制，其约定不能违反公共秩序或善良风俗，否则约定无效。

二、竞业禁止制度的历史沿革

竞业禁止作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。例如，德国《联邦最高法院民事判决汇编》(第四十二卷第)通过判例规定：商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。由于代理制度的适用范围不断扩展，到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，目的在于保护公司和全体股东的利益，限制公司的董事、经理等高级管理人员利用职位之便泄露公司的技术信息和经营信息，为自己或他人谋取利益，影响公司业务。时至今日，随着社会的发展，竞业禁止的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。这种竞业禁止具有两方面特征：一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务;二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式。