2013年5月30日凌晨，被告人肖某将自己刚出生35天的儿子，在S市儿童医院门口，以送养并收取营养费为名卖给他人，收取人民币26000元，后将所获钱款还债、挥霍。另查明，案发后婴儿已被家人抱回，肖某的行为系背着婴儿母亲和家人实施。在侦查阶段，被告人肖某如实供述犯罪事实，并有举报他人犯罪并被查实的立功表现。法院审理后认为，肖某以非法获利为目的，出卖亲生子女，其行为已构成拐卖儿童罪，结合其有坦白、立功情节，对其犯该罪予以减轻处罚，判处有期徒刑三年六个月。

【评析】

儿童是祖国的未来，是社会的希望，儿童身体自由权和人格尊严权受到特别保护，即使是父母也不应予以侵害。父母在决定生下孩子并成功将孩子带到这个世界后，从道义上和法律上都应尽到对子女的抚养、教育责任。儿童不能作为商品予以出售，父母也不应以出卖子女来获得经济利益。刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪，并规定拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，可见，拐卖妇女、儿童罪并未将父母排除在犯罪主体之外。肖某以非法获利为目的，出卖亲生子女，不仅为道义所不容，亦为法律所禁止，其行为符合拐卖儿童罪犯罪构成，构成拐卖儿童罪。

实践中，有父母迫于生活困难，出于让子女有更好的生活环境考虑，将子女送养他人，并收取少量的营养费的，属民间送养，不构成拐卖儿童罪。本案肖某是以收取营养费的名义索要钱款，但其向被收养人索要所谓的营养费，远远超出生育子女的医疗、营养所需，获得的钱款未用于营养费补贴，而是用于还债、挥霍。另外，肖某出卖儿子的行为系背着家人实施，违背家人意愿，从送养的时间、地点看，也是秘密进行，肖某的行为显然不符合民间送养特征。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年3月15日出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。法院对肖某定罪处罚既符合法律、司法解释的规定，又合乎社会道义伦理取向。

综合本案，并结合实践中出现的类似案例，出卖亲生子以拐卖儿童罪论处与民间送养区别的关键是行为人的主观故意。具体可以从以下几点予以区别和审查。其一，审查行为人实施行为的背景和原因，判定有无营利目的。现实中存在一些民间送养行为，送养原因有的是送养人生活困难，家庭已有多个子女，为让子生能有更好的生活环境，而送养；有的不断超生为求生子，但不巧生了女儿，不愿意抚养而送给他人；有的未婚而孕无力抚养或不便于抚养等。这些送养，行为人都不是以营利为目的。其二，审查行为人是否对收养人收养儿童的目的、收养人家庭条件予以关注。一般送养人都会希望子女去向为经济条件、收养人素质、孩子成长环境较本人更好的家庭。其三，审查行为人是否收取收养人钱财以及收取的数额多少。民间送养中，收养人往往为表示感谢，会给予送养人一定的营养费、感谢费，以补贴送养方因生育子女而支出的花费，为送养儿童母亲补充营养，为送养方家庭困难给予一定的人道资助。但这些费用数额一般不会太多，多数为收养方主动给予，不会因此引起一般人误认为此即儿童的对价。其四，审查行为人收取钱财后的用途。如行为人收取钱财用于婴儿母亲住院费用、治疗身体疾病、缓解家庭经济困难等，系常人情感上可接受范围。如用于投资经营、高消费支出、赌博挥霍等，系常人情感上不能接受，道义上不能容忍，为社会公众所谴责。上述四方面，可作为行为人有无犯罪故意的参考因素，并应综合考量，予以认定。