(一)信托的由来

罗马法作为大陆法系国家法律传统的源泉，产生了类似现代信托的遗嘱信托(fideicommissm)。有文献记载的遗嘱信托出现在罗马共和国晚期，为了规避不得对某些人(如外国人、战俘、异教徒等)实施遗赠的法律规定，遗嘱人设定在法律上有接受遗产资格的人为继承人，并嘱托其将合法继承的财产交付给依法不享有受遗赠权的真正的受益人。由于遗嘱信托具有规避法律的性质，直到万民法时代，才获得了合法的地位。有学者指出：

fideicommissm符合明示信托的两项基本特征，即让渡财产权和为他人利益持有或管理财产，因此它是一项典型的信托设计;它的本质就是一种信任，这种信任被赋予法律上的强制效力之后即成为名副其实的信托制度。尽管与当代信托制度相比，它还不算成熟，但与早期英格兰的让渡式用益(feoffmenttoses)受到法律上的强制实施从而成为真正的信托制度相比，其构造、功能和法律效果均无多大差异。只是后来由于贝加西安元老院决议赋予受托人至少可提留遗产的1/4作为其应留份的权利，为遗嘱人将遗产全部交由继承人或受赠人享用的同时，赋予其向最终受益人履行交付的义务创造了空间，从而为遗嘱人同时指定多个接连不断的受益人创造条件，才导致遗产信托与真正的信托渐行渐远，以至于变成另外一个制度。

罗马法上的信托并未得以传承，更多的是在一种信托理念的起源意义上存在。现代信托制度起源于13世纪英国的土地用益制度(Use)，当时英国的封建领主通过土地控制加强自己的统治，农民为了逃避封建领主的土地控制，发展形成了土地用益制度。之后的二百余年间，用益制度并不为普通法院所承认，受益人无法向普通法院主张自己的权利。直到15世纪遵从正义与良知原则的衡平法院的出现，才使得受益人权益得到衡平法的救济。然而，由于衡平法对土地用益制度的承认，通过用益制度来规避法律便具有了合法性，直接给王室和领主的利益造成了威胁。因此，1535年亨利八世颁布了《用益法》，将受益人衡平法上的受益权转化为普通法上的所有权，从而剥夺了受托人在普通法上的权利。用益法原则上不承认用益权，但动产用益、积极用益以及双层用益是该法典适用的三个例外，其中第二层用益即委托人将财产移转于某甲，并规定财产受某乙用益权所及，也即某乙是该财产受益人;同时，某乙的用益权也是委托人及其继承人用益权的客体，也即委托人及其继承人可从某乙的用益权获得的收益中获得收益。由于双层用益中的第二层用益不受普通法的保护，因此，衡平法院遂称第二层用益为trst即信托。此后又将所有不受用益法适用的用益设计统称为trst，而受用益法适用的用益设计成为Uses。至此，现代信托制度得以最终确立。之后，信托制度逐渐发展壮大，由英美法家庭财产管理和转移的设计，发展为渗入到社会经济各个层面的财产价值实现和增值的制度机制。

(二)关于信托财产所有权的理论分歧

由此可知，用益制度设计的最初目的就是为了规避关于土地所有权的法律规定，缓和土地之上产生的各种矛盾，所以信托财产的归属从其产生时起便带有了原罪，不可避免地与单一所有权的观念产生冲突。而英美法系国家以实用主义哲学为基础，并不强调概念的严谨与逻辑的周延，没有大陆法系国家绝对的单一所有权概念，又由于其普通法与衡平法对立的司法体制，信托财产的归属问题通过分割所有权得到了很好的解决。具体而言，信托财产所有权一分为二，由受托人享有普通法上的所有权(legaltitle)，受托人成为信托财产名义上的所有权人，对信托财产拥有管理和处分的权利，却不享有收益权。而为了平衡受托人与受益人之间的利益，保障受益人的受益权，受益人同时享有衡平法上的所有权(eqitabletitle)，受益人是信托财产的实质所有权人，仅享有信托财产的收益权。英美法系国家中的信托财产虽然有双重所有权的归属，但其中信托财产的最初来源者——委托人不享有所有权，信托关系的设立也以委托人财产转移为要件。大陆法系大部分国家与英美法系国家在这一点上的认识相同，只是所有权移转之后具体的归属设计相异。

大陆法系国家中，日本率先移植了英美法系的信托制度，于1922年颁布了《信托法》，并于2006年进行了大规模的修改。日本新《信托法》第2条对信托进行了定义，其信托是指特定人依照一定目的，为实现财产管理或处分以及实现该目的而实施的必要行为。较之旧《信托法》规定的办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定目的，对其财产加以管理或处理更显暖昧，定义本身没有反映出信托的本质，因为信托的设立一般伴随着以委托人财产的物权变动为目的的民事法律行为，并且日本的新、旧《信托法》都未明确规定信托财产的归属。日本法学界的通说将信托定义为，委托人把完整的财产权给予了受托人，依据信托目的为受益人管理处分该信托财产，由此而产生的债务应由受托人负担。换言之，受托人享有信托财产完整的所有权，而受益人仅享有债权，在信托财产的归属上采取了所有权一债权的设计。在日本影响下，我国、我国台湾地区以及韩国也移植了信托制度。我国《信托法》同样没有明确信托财产的归属，只是在第2条用委托给的表述对其进行了模糊化的处理。关于我国信托法中信托财产的归属，学者之间存在着很大争议。而韩国《信托法》第1条规定，本法所称信托，是指以信托制定人与信托接受人间特别信托的关系为基础，信托人将特定财产转移给受托人，或经过其他手续，请受托人为指定者的利益或特定目的，管理或处分其财产的法律关系。我国台湾地区信托法第1条规定，称信托者，谓委托人将财产权移转或为其它处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。由此可以看出，韩国和我国台湾地区的信托法大体上同于日本《信托法》的认识，虽然都强调了信托财产必须移转这一信托关系成立的必备要件，但也没有明确信托财产的归属。学者大都认为韩国与我国台湾地区的信托财产实际的归属与日本相同，采取了所有权一债权模式。

集大陆法系法律传统之大成的德国法，对信托制度没有进行系统的规定。信托在德国是不同信托法律形式的总称，信托法是判例和法学研究的成果。而法国于2007年公布了《关于建立信托制度的法律》，正式确立了信托制度。依据此法案，《法国民法典》第3卷《取得所有权的不同方式》中增设《信托》编，其下的第2011条到第2031条(共2l条)成为规范信托的主要法律条文。《法国民法典》第2011条对信托进行了定义，信托是一种运作(operation)：一个或者多个设立人向一个或者多个受托人转让其现有的或者未来的物、权利或担保，或者将现有的或未来的物、权利或担保作为一个整体一并转让，受托人将其与自有资产相分离，并按照特定目的为受益人的利益行事。据此，法国通过将专项财产理论写入信托法，试图克服英美信托双重所有权理论之缺陷和大陆法系绝对所有权理论之弊端，进而解决信托财产的归属问题。笔者认为，法国民法中并未规定信托财产具有如法人同样的独立人格，专项财产理论实质上仅仅体现了信托财产的独立性倾向，尚未解决信托财产的所有权归属问题。