根据某些制度经济学家的观点，制度可以分为内生制度和外生制度。从法律角度观察，内生制度从市场、社会组织中自发产生和形成，并可为法律法规所确认和采纳，外生制度则从该社会系统以外的国家或地区继受而来。独立董事制度，即是我们从英美国家继受过来的一种外生制度。但这种制度的引入引发了诸多的法律问题。

独董制度不适合中国

众所周知，在国际上公司治理结构可以划分为单层制和双层制两种。单层制是指公司的组织机构中只包括股东大会和董事会，没有监事会，如英国和美国。双层制是指在公司组织机构中不仅包括股东大会和董事会，而且还设置专门负责监督职能的监事会，如大陆法系的德国、丹麦、瑞典、日本等国。在英美国家的公司治理结构中，由于没有监事会制度，独立董事是作为一种内部监督与制衡机制而产生和发展起来的。由于独立董事的主要功能是监督内部董事，维护股东和公司利益，行使提名、审计、薪酬等权力，因此该种制度相当于大陆法系公司法创设的监事制度。尽管独立董事的功过在美国学界、业界存在截然不同的评价，但其对公司治理结构中监督功能的弥补是确定无疑的。

我国在引入独立董事制度时，存在的主要问题是忽视了我国公司治理结构中存在监事会、监事这种法定监督机制。我国公司法第一百二十四条至第一百二十八条专节规定了股份公司监事会制度，并赋予监事会检查公司财务，监督董事、经理行为等职权。但是这项源于大陆法系的监督制度除了在德国成功运作外，在日本、韩国、中国台湾均效果不彰。在我国，监事会制度基本上是一项失败的制度。究其原因，主要在于我国公司法虽然规定了监事会的五项职权，但是没有规定保障监事会行使职权的具体程序和措施。特别是监事会对董事和经理的监督权无法行使，因此造成在事实上董事和经理的法律地位和权力高于监事，监事无法制约和监督其行为。因此，除非采用德国公司法的规定，并允许监事会提名和罢免董事，才可能使我国的法定监事会制度落到实处。

在我国监事会制度没有发挥应有功能的情况下，在制度设计上，我们面临两种选择：或者进一步完善现有的监事会制度，使其真正担负起监督职能，有效地制衡董事和经理的行为；或者把英美的独立董事制度引入公司治理结构中，使独立董事在董事会中对内部董事进行监督和制衡。如果选择前者，则意味着需要扩大和落实监事会的权力，这就需要对公司法进行修改；如果选择后者，则意味着在我国现有公司治理结构中存在双重监督机制，即一是董事会内部的独立董事监督机制，二是已经存在的监事会制度。显然，如果选择后者就存在如何重新界定和分配董事会和监事会的职权问题。如果这一问题不能得到有效解决，由此而引发的后果是：一是机构重叠所导致的资源浪费和效率低下；二是权责不清所引发的制度运行成本增加和相互推诿扯皮、无人真正负责的情况。

遗憾的是，我国的公司治理结构就选择了后一种模式。2001年8月中国证监会在上市公司中全面推行独立董事制度。从证监会所制定和颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的内容来看，主要还是借鉴了美国的独立董事制度。但独立董事制度实施四年以来效果如何呢？我们不能说该种制度没有产生任何积极作用，因为它对改善和规范董事会内部运作机制还是有显著的成效，但是它并没有达到监管部门推出该种制度的预期目标。因此，我们看到人情董事、花瓶董事、荣誉董事、糊涂董事不乏其人，独立董事不独立，甚至独立董事伙同控股股东委派的董事共同损害投资者权益的现象屡见不鲜。中国资本市场上由于一股独大、股权分置、控股股东行为不规范、董事经理违背诚信义务等而导致的各种欺诈、违法行为并未因为独立董事制度的建立而得到有效的遏制，以至于一些有良心的、认真负责的独立董事也只能用脚投票——辞职不干。

公司治理出路在监事会

鉴于独立董事制度在实践中出现的上述问题，而这些问题又得不到有效的解决，那么我国的公司治理结构仍将存在重大缺陷。现在摆在我们面前的选择是：如何从法律上、制度上设计一套真正适合中国公司制度的治理模式？具体来说，究竟是进一步完善独立董事制度，还是进一步完善监事会制度，应当说这是问题的关键之所在。

我个人认为，我国应当选择进一步完善和强化监事会制度，对于独立董事制度应当由上市公司按照意思自治的原则自主决定是否采用，而不宜将其法定化。主要理由是：其一，从率先实施独立董事制度的英美国家来看，事实上独立董事制度的运作并不成功。美国有学者就认为独立董事人选通常是公司内部董事和CEO、CFO挑选他们的朋友、熟人或圈内人士，根本谈不上公正选择，况且独立董事们还从公司领取巨额的酬金，由此产生的后果是，酬金越高就越不独立。因此像美国安然这样的巨型跨国公司，虽然拥有大比例的独立董事，仍然产生了轰动全球的安然财务欺诈丑闻案。所以，独立董事制度并非像某些国人描绘的那样十全十美，也不是无条件适用于各国的世界惯例，根本没有必要完全照搬到我国。

其二，我国上市公司治理结构失效，中小股东权益受到侵犯等现象具有很多制度上的、经济上的、法律上的深层原因，并不是通过引进独立董事制度就可以解决的。

其三，监事会制度作为大陆法系公司制度中所创立的一种特有制度，尽管还存在这样那样的问题和不足之处，但如果以德国监事会为参照，重新设计和构造董事会和监事会的关系与职权，将董事、经理真正置于监事会的监督和制约之下，就能够实现我国公司治理结构的最优化。为了实现这一目的，建议赋予监事会对部分董事的任免权，并且规定公司的财务会计报告只有经监事会审核通过后才能提交股东大会审议，另外还应该赋予监事会代表公司和股东起诉董事和经理的权力。这样监事会的地位和职权就与其所担负的监督职能完全相称，其监督功能可以得到最大限度的实现。

其四，由于我们选择了完善和强化监事会制度这样一种途径，因此在公司治理结构中就不宜存在双重的监督机构，独立董事制度就失去了存在的根据。但鉴于该种制度经过证券监管部门的力推，已在几乎所有的上市公司中广泛施行，且付出了巨额的社会成本和制度成本，如果一旦全面取消会在短期内造成公司治理结构失衡，因此应该将是否采纳该种制度以及在多长的期限内保留这种制度交给上市公司自行决定。

鉴于以上分析，我个人认为，目前在国内法律界、证券界所普遍存在的完善、强化独立董事制度的观点、舆论是不恰当的。如果照这样的观点、舆论实施的话，必将使我们付出更加高昂的制度成本，不但无法优化公司治理结构，而且还会使我国公司治理结构的完善步入歧途。我国正在修改的公司法（草案）将独立董事制度写入上市公司的组织机构中是一种不正确的选择，它不但造成独立董事与监事会职能的交叉重叠，而且还造成公司治理结构的混乱，使公司的决策、管理和运行降低效率。因此，公司法在修改过程中对是否引进独立董事制度一定要慎之又慎！

原载于2005年6月22日《》