????????【清算组】特别清算操作程序的若干问题

由于公司法未对特别清算的操作程序作出规定，为适应司法实践需要，笔者试对特别清算的操作程序和与此相关的问题进行讨论。一、特别清算的申请人和申请条件

根据公司法的规定，公司特别清算的申请人限于公司债权人。申请特别清算的条件有两个：一是公司依自己的意志解散;二是公司解散后15日内未成立清算组进行清算。

我国公司法规定由债权人申请对公司进行特别清算，其意义是在公司股东怠于履行清算义务时为债权人设立的一种救济措施，否则，债权人将因为债务人公司不及时清算而使自己的财产利益遭到损失。

公司解散有依自己意志解散和被强制解散之分。公司依自己的意志解散，也就是公司依照公司法第一百九十条第(一)、第(二)项的规定解散，包括公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现时，公司可以解散，以及股东会议对公司作出解散的决定。审判实践中遇到的公司解散，绝大部分是被强制解散。对于被强制关闭、解散的公司，公司法已经规定由有关主管机关进行强制清算，因此，是不能适用特别清算的。那么，一些处于自动歇业状态，但是尚未被吊销营业执照的公司，能否由债权人申请进行特别清算?笔者认为，公司歇业不属于法律规定的公司依自己意志解散的情形，公司歇业一段时间后有可能恢复营业，这种情况下，并不存在清算的问题。公司歇业超过一定期限如果没有恢复营业，其结果将是被吊销营业执照。而被吊销营业执照后进行的清算，应当适用强制清算程序，而不是特别清算程序。

二、特别清算的审理程序

法院以何种程序审理公司特别清算案件，我国民事诉讼法和公司法均没有规定。因此，对这一问题，只能从民事诉讼法和最高法院司法解释的现有规定中，寻找可资借鉴的程序。

最高法院《民事案件案由规定(试行)》(下称《案由规定》)中，\"申请法院指定清算组成员案\"案由规定在\"适用特别程序案件案由\"之中。可见，最高法院是将公司特别清算的程序视为民事诉讼的特别程序。不过，《案由规定》的特别程序与民事诉讼法所规定的特别程序有重大区别。两相比较可以看出，民事诉讼法中规定的特别程序是传统的、严格意义上的特别程序，《案由规定》中规定的特别程序是广义上的、特殊的特别程序。后者和前者是种属关系。

民事诉讼法规定的审理程序，理论上还可以划分为诉讼程序与非讼程序，前者如一审程序、二审程序、审判监督程序等，后者如特别程序、督促程序、公示催告程序等。非讼程序的特点是：

(1)非讼案件只存在申请人与被申请人，不存在原告与被告。案件中没有对抗的双方当事人，审理的事项不是当事人民事权利义务的争议。申请对公司清算的案件，只存在债权人对公司清算的申请，不存在权利义务的争议。

(2)非讼程序适用国家职权主义，法院依职权对申请人申请的事项作出审查和确认。申请对公司特别清算的案件，申请人和被申请的公司对程序和实体事项，没有行使处分权的余地。

(3)非讼程序不需要质证和进行言词辩论，一般不需要公开开庭进行审理。对公司特别清算的申请，法院只需对债权人的申请是否符合公司清算的条件进行审查，不需要质证和辩论，因此，也可以不公开开庭审理。

(4)非讼程序由于不涉及当事人权利义务的争议，案情一般比较简单，审理的时间性要求较强，因此，一般适用一审终审。公司特别清算程序的特点与此相同，也应当适用一审终审。可见，公司特别清算程序也属于非讼程序。

根据上述分析，可以得出这样的结论：公司特别清算应当适用民事诉讼法规定的特别程序，或称特殊程序。

笔者对法院审理公司特别清算案件的操作程序还有如下意见：