由于现行的法律、法规以及有关的司法解释对有担保的债权（如保证、抵押、质押、定金、留置）适用法律问题涉及很少。在破产案件审理中，有担保的债权如何适用法律，是重点和难点问题之一。司法实践中出现的许多新问题、新情况更是无法可依、无章可循。因此，如何正确地处理破产案件审理过程中所遇到的有担保的债权，是当前司法实践亟待解决的一个重要问题。一、别除权在破产案件中的法律适用（一）别除权的概念及其法律特征所谓别除权是指有财产担保的债权人，可以就破产人的特定财产，不依破产程序优先就担保标的受偿的权利。一般来说，破产清算过程中，对破产企业的财产，应当按照破产程序的规定，在多个债权人之间进行公平合理地分配。但这并不是说所有债权人都应按照同一尺度进行受偿。如对破产人的财产享有担保物权的权利人，对担保标的物有优先受偿的权利。对破产人的财产有担保物权的权利人，因为行使权利别除于破产程序之外，所以，对破产人的财产享有担保物权被称为别除权。别除权为基于担保物权而不依破产程序就破产人的特定财产行使的权利，具有如下法律特征：

1、别除权是以担保物权为基础的权利。是就担保人特定财产设定的担保物权，担保物权是相对于担保债权而言的，即对特定物的直接支配权。首先，别除权具有法定性，遵循民法典定主义原则，即依法律规定不得创设，如别除权中的抵押权、留置权、质权都是法律明确规定的。其次，别除权具有优先性，有别除权的债权优于一般破产债权而优先受偿，这就使其债权得到了充分的特别保护。再次，别除权具有支配性。支配性是别除权的关键和核心。最后，别除权具有排他性。排他性具有排除他人干涉，自主独立之意，故也称独立性。保证为人的担保，用作保证的财产是不特定的，而抵押权、质权、留置权的标的须是特定之物，无论是动产、不动产或权利，一旦设立别除权，便以一定方式使之特定化。

2、别除权是就破产人的特定财产所行使的权利。别除权的标的物必须是属于破产所有人的财产，才可能发生别除权人不依破产程序行使破产权利的问题，从而使别除权与破产取回权相区别。别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权，所以别除权就只能对特定的财产行使。

3、别除权不依破产程序行使。《中华人民共和国企业破产法》第二百二十九条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，但不构成破产财产，为了实现别除权的优先受偿权，应将别除权标的物与破产财产区分开来。别除权的实质是基于该标的物的担保物权。所以，别除权人可以在破产程序之外，随时对别除权标的物行使权利，不受破产程序的约束。别权人可以通过个别的民事执行程序行使权利。别除权不依破产程序行使，并不是说权利人可以不通过破产管理人行使权利。在别除权标的物仍然由破产管理人占有的情形下，别除权人行使权利的相对人为破产管理人。

4、别除权是一种只能就破产财产中的特定财产行使的权利。别除权是破产宣告前在破产人的财产上设定以担保物为担保的债权，因而别除权的对象，限定于特定财产，即为债权提供担保的财产。除了担保财产外，担保债权人对于破产企业的其他财产，不能行使别除权。同时，作为担保的标的物也是特定的，别除权人只能就该项担保物享有排他性的处分权和优先受偿权。如果享有担保物权的债权人自动放弃优先受偿权，且其行为符合法律要求，该项有特定物担保的债权也变为一般债权。（二）别除权的范围及其行使我国破产法中对别除权的设立范围没有明确规定，只是在该法第二百三十三条中规定：债权人行使别除权所依据的基础权利是有财产担保的债权。根据我国民法典及其他国家立法例，对我国别除权的种类及行使阐述如下：

一、别除权行使的条件以及程序

(一)债权人在破产程序中享有和行使别除权需具备一些条件。首先，债权和担保物权合法成立和生效。债权和担保物权是别除权的根据和基础，它必须符合有关规定，例如双方签订的抵押合同，必须采用书面形式，其标的物必须办理抵押登记手续等，条件欠缺的，不得在破产程序中享有别除权。其次，债权和担保权符合《破产法》的规定。我国《破产法》第35条规定，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业不得对原来没有财产担保的债务提供财产担保，违反这一规定的担保行为无效。

(二)由于别除权能使债权人获得优先清偿，其行使应受到严格的限制。具体有如下程序：

(1)申报。《破产法》第9条第2款规定，“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”由此可见，任何债权只有申报才可能受偿，作为优先受偿的别除权亦应申报，否则视为放弃债权。

(2)债权人会议确认。首先确认财产担保债权的合法性。破产企业所提供的担保财产及其担保合同必须合法，在确认中重点审查房地产抵押债权，认定是否符合国家有关法律规定。其次确认担保债权的证据。这类债权应根据破产企业的原帐目记录和债权人的有关债权申报书，结合担保证据确认，最后向清算组提出别除权请求。为了尽快终结破产程序，清算组可限定别除权人在分配方案制定前行使，没有行使的，视为放弃优先受偿权，其债权可列入破产债权。