在1997新刑法中,专门规定了黑社会性质的犯罪,但并没有规定黑社会犯罪,主要原因在于我国理论界和司法界大多数人认为我国还不存在像外国黑手党或历史上的青帮之类的犯罪,另一个原因是司法实务没有为刑事立法提供足够的黑社会方面的案例资源的支持,理论界也没有对黑社会方面犯罪的现象进行总结,或者还有一个原因是有关部门或人员不愿承认我国已经存在黑社会的现实。结果在新刑法中只设立了黑社会性质的犯罪,从而给目前的司法带来一定的困窘。

新刑法第294条关于黑社会性质的犯罪主要规定是:组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的,处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

从刑法规定来看,黑社会性质犯罪包括的罪名有组织、领导、参加黑社会性质组织罪,境外黑社会组织人员入境发展组织成员罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪。对新刑法关于黑社会性质犯罪这种粗浅的规定,大多数人认为缺乏前瞻性、完备性,主要理由是没有对黑社会犯罪做出规定,也没有对我国人员参加境外黑社会组织,外国人(包括港澳台)入境从事黑社会活动,包庇、纵容境外黑社会成员入境发展成员或从事其他违法犯罪活动做出规定(P.126)。笔者认为这种认识是有道理的,原因主要是:

1.既然规定了黑社会性质犯罪,说明在立法者的理论视野中是包含黑社会犯罪的,否则就不会有性质一说,对含有某种性质的社会现象予以界定,而不对这种社会现象本身做出界定,这在逻辑上是不好解释的。并且,任何社会现象自身发展的规律也不可能仅仅停留在性质程度的阶段上。

2.刑法规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,境外黑社会组织人员入境发展组织成员罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪,而不对我国人员参加境外黑社会组织,外国人(包括港澳台)入境从事黑社会活动,包庇、纵容境外黑社会成员入境发展成员或从事其他违法犯罪活动做出规定显然存在一定程度的疏漏,并存在片面的嫌疑,而这些犯罪的性质和危害性与已规定的黑社会性质犯罪是基本相当的。

3.对黑社会性质犯罪的特点规定为称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众等内容,做出这样的规定,从用语上来说应该不属于法律用语,只是对黑社会性质犯罪的状况做出的表征描述,比较感性和模糊,不容易根据这些特征来对黑社会性质犯罪做出判断和认定;从司法方面来说,无疑是把认定和把握黑社会性质犯罪的权力(也是一种责任和困难)推给了司法实践,增加了司法实践认定黑社会性质犯罪的难度。例如,什么样的行为可以称作称霸一方?理论或实践都是很难解释得清的。这也是为什么普遍认为带黑犯罪众多,而司法实践中很少认定黑社会性质犯罪的原因之一。

刑事立法应该具备明确性、完备性的特点,而刑法在黑社会性质犯罪方面的规定明显存在欠缺。2000年12月5日,最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》。这个司法解释对黑社会性质组织一般具备的特征进行了归纳和概括,并对国家工作人员参加黑社会性质组织的犯罪活动等具体司法尺度做出了相对明确的规定,在一定程度上为司法实践认定和打击黑社会性质犯罪提供了依据,但仅靠司法解释是远远不够的,因为我国刑法明确规定了罪刑法定原则,司法解释不能超越立法的范畴,不能从根本上解决立法的不足,因此,对刑法进行立法上的完善是必须的。