上诉人程保乐因与被上诉人福州市第五建筑工程公司(以下简称市五建公司)、被上诉人赵时溧建设工程合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院(2009)晋民初字第739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，被上诉人市五建公司经本院合法传唤，未参加本案调查。本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。

一审原告余广金请求：市五建公司、赵时溧连带清偿工程款79852元及违约金(自2006年9月18日至2007年1月18日按月息1.5%计付,自2007年1月19日起至还清欠款之日起按月息2%计付)，并承担本案诉讼费用。

一审判决认定：市五建公司承包位于福州市台江学军路工商联花园工程后，将该工程转包给赵时溧。2004年3月10日，赵时溧以市五建公司工商联花园项目部代表的名义与余广金订立《工商联花园钢筋工班施工合同》1份，约定工商联花园工程部分的钢筋制作及加工施工以包工形式承包给余广金。之后，余广金履行了合同义务，涉案工程亦已交付使用。2007年1月30日，余广金与市五建公司、赵时溧订立《协调书》一份，赵时溧在该《协调书》确认结欠余广金工资79852元，表示在2007年6月30日前付清欠款，并承诺2006年9月18日至2007年1月18日按月利率1.5%付违约金，自2007年1月18日后按月利率2%付违约金。市五建公司和其法定代表人在该《协调书》担保人栏下签章、签名。同年2月7日，市五建公司法定代表人在欠条证明人栏下签字。

一审法院认为：钢筋施工工程属于建设工程专业分包，应受建设工程法律法规的调整。由于赵时溧将其从市五建公司转包的工程分包给余广金施工，而余广金不具有建筑施工的相关资质，故该钢筋施工是无效合同。但鉴于涉案工程已实际交付使用，余广金有权主张钢筋施工款项79852元及逾期利息(以中国人民银行同期同类贷款利率标准)。市五建公司为该无效合同提供的担保无效，但其将工程分包给不具备相应资质条件的个人亦具有过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，市五建公司应承担相应的责任，其依法承担责任后，有权向债务人追偿。因市五建公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理并判决。

一审法院判决：一、赵时溧应于本判决生效之日起十日内向余广金支付工程款79852元及利息(以欠款本金自2006年9月18日至实际还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付);二、福州市第五建筑工程公司在赵时溧上述债务不能清偿部分的三分之一限额内承担连带责任;三、福州市第五建筑工程公司承担保证责任后，有权向赵时溧追偿;四、驳回余广金其它诉讼请求。案件受理费2730元由余广金负担550元，由赵时溧负担2180元。

上诉人余广金上诉称：一、本案中《工商联花园钢筋工程施工合同》与《担保书》之间不是主从合同关系，本案《担保书》是工程结算确认后形成的新债权债务关系;二、《担保书》系三方对长期拖欠工程款本金及违约金的最终确认，意思表示真实，合法有效，约定内容应当作为定案依据。一审法院不支持余广金关于工程款违约金计算方式，是错误的;三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，市五建公司应当对上诉人的债务负连带清偿责任，而市五建公司因在《担保书》上签字还应为还款承担保证责任。而一审判决市五建公司有权向承包人赵时溧追偿是错误的;四、被上诉人赵时溧对《担保书》内容真实性不持异议，并承认所欠债务本息。被上诉人福州市第五建筑工程公司拒不出庭，放弃抗辩。从证据采信角度上看，上诉人的诉讼请求应得到支持。

上诉人余广金请求：

1、撤销原审判决;

2、改判被上诉人赵时溧偿还上诉人工程款本金人民币122907元及利息7374(按月息2%，暂计至2009年4月20日，直至付清为止)，两项合计人民币130281元;

3、被上诉人福州市第五建筑工程公司对上述债务负连带偿还责任;

4、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。

被上诉人五建公司未提交答辩意见。

被上诉人赵时溧辩称：本案尚欠工程款的债务主体是市五建公司，被上诉人只是工地负责人，不应承担该工程款的偿还义务。

双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。

在二审程序中，本院指令被上诉人赵时溧提交本案工程工商联花园1#、2#上部的《建筑工程施工许可证》，经质证和审查，上诉人对该证明资料的真实性无异议，本院确认该证明资料具备客观性、关联性和合法性特征，可以作为本案认定事实的证据。

根据本案现有证据，本院确认一审认定事实清楚。另经审理查明：2009年1月21日，上诉人与两被上诉人签订《担保书》一份，被上诉人赵时溧确定欠余广金122907元，按月利息2%计算，被上诉人市五建公司及其法定代表人作为担保人盖章、签名。上诉人上诉请求主张的工程款本金122907元，系该《担保书》中约定的欠款额，即工程款79852元本金及计至2009年1月21日逾期利息的总和。

本院认为：因上诉人不具备相应的施工资质，本案工商联花园钢筋施工合同无效。被上诉人五建公司和被上诉人赵时溧分别系工商联花园工程的转包人和分包人，上诉人作为实际施工人已按约实际履行了合同，依法可以参照合同约定向两被上诉人主张尚欠的工程价款。因被上诉人市五建公司未提交证据证明其已全额支付了工商联花园工程的工程价款，故其对本案尚欠工程款应承担连带偿还责任。

两被上诉人迟延支付工程款应承担违约责任，上诉人与两被上诉人在本案《协调书》中已确定尚欠工程款金额及逾期利率，且该计息方式合理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款的规定，上诉人关于工程款逾期利息的主张有法律依据，本院予以支持。本案工程款本金系79852元，相应逾期利息应按该金额计算。被上诉人市五建公司经合法传唤未参加本案调查，由此产生相应的法律后果由其自行承担。综上，一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条的规定，判决如下：

一、撤销福州市晋安区人民法院(2009)晋民初字第739号民事判决;

二、被上诉人赵时溧应于本判决生效之日起十日内向余广金支付工程款79852元及利息(自2006年9月18日至2007年1月18日按月息1.5%计付,自2007年1月19日起至还清欠款之日起按月息2%计付);

三、被上诉人福州市第五建筑工程公司对上述债务承担连带偿清责任。

本案一、二审案件受理费各2730元均由被上诉人福州市第五建筑工程公司、赵时溧共同负担。