张某经人介绍到某建材公司工作，双方未签订书面劳动合同，公司未给张某办理工伤保险。2012年10月，张某在施工过程中，不幸被砸伤，造成右腕和胫腓骨骨折。事故发生后，建材公司迅速将张某送到医院就治。张某经有关部门鉴定伤残程度属于八级伤残。张某与建材公司就赔偿问题进行过协商，公司承诺张某的治疗费用及相关赔偿补偿由公司依法承担。但公司没有按照《工伤保险条例》第17条规定申请工伤认定。为赔偿事宜，张某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁后不服，遂诉法院。

【分歧】

本案在审理过程中，存在两种不同的意见：

一种意见认为，双方没有签订书面劳动合同，被告也没有为原告购买工伤保险，且在事故发生后也没有进行工伤鉴定，不应按工伤保险来赔偿，而应按人身损害来赔偿。

第一种意见认为，原、被告之间虽没有签订书面劳动合同，但却形成了事实劳动关系，事故发生后，双方相互协商赔偿事宜，被告也承诺原告的治疗费用及相关赔偿补偿由其依法承担，视为被告认可原告的受伤属于工伤，并同意承担原告工伤致残的各项经济赔偿。由此可以确定，原告本案受伤致残应享受的工伤保险待遇由被告予以承担。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由是：

1.原、被告之间已形成事实上的劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

在本案中，被告建材公司经工商局登记注册依法成立，主体资格适格，原告的工作由被告安排，在工作全过程中，原告接受被告的管理、指挥和监督，且原告提供的劳动是被告某建材公司的组成部分，劳动成果完全由被告享有。原、被告之间虽然没有签订书面劳动合同，但在审理过程中，双方对其之间存在劳动关系均无异议，故可以认定已形成事实上的劳动关系。

2.因工伤事故遭受人身损害应按《工伤保险条例》的规定处理。原、被告为劳动关系，故本案属于劳动争议纠纷，依照最高人民法院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第4款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿。虽然本案未经工伤认定和劳动能力鉴定，但被告认可原告的受伤属于工伤，并同意承担原告经济赔偿，据此确定，原告受伤致残应享受工伤保险待遇由被告予以承担。