当前，内幕交易犯罪日趋复杂，而我国现行相关法律法规的规定则较为原则，故对以下一些疑难、复杂问题依然需要进一步探讨。

其一，关于证监会《认定函》的性质及能否作为定案依据的问题。对国务院证券监管机构将涉嫌内幕交易犯罪案件移送司法机关处理中随案出具的《认定函》的效力认定上，应当区分对待。行政机关依据实物证据，基于其专业知识、经验的把握而出具的认定意见，经司法机关基于全案证据前提下的综合性审查，认为其中具有客观性、真实性、合法性的，可以依法采纳并作为定案的依据。

其二，因履职行为获取内幕信息的国家工作人员是否属于内幕信息知情人员的问题。依据《证券法》，如果国家工作人员因法定职责对证券的发行、交易进行管理而获取内幕信息的，则可适用该法规定，认定为内幕信息知情人员。对于不负有管理职能的一般国家工作人员在文件流转或会议中获悉内幕信息的，可依相关指导意见中关于内幕交易的界定，即内幕交易，是指上市公司高管人员、控股股东、实际控制人和行政审批部门等方面的知情人员，利用工作之便，在并购、业绩增长等重大信息公布之前，泄露信息或者利用内幕信息买卖证券谋取私利的行为，认定其为内幕信息知情人员。此外，司法机关工作人员在查办案件过程中，通过依法履职获取内幕信息的也应认定为内幕信息知情人员。

其三，关于以具有正当信息来源或基于个人专业知识、技术分析为由提出抗辩的问题。我国相关司法解释规定，特定关系型和积极联络型内幕信息知情人员在相关交易明显异常时，司法机关可根据基础事实，推定其构成内幕交易犯罪。但实践中常出现以个人专业知识、技术分析为由提出抗辩的问题，对该问题的认定，关键在于，只要内幕信息对其交易产生影响、起到帮助作用，就应当认定为利用内幕信息从事内幕交易行为。其四，传递型内幕交易中二手以上人员是否追究刑事责任的问题。我国相关司法解释仅规定，犯罪主体限定在内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人以及与内幕信息知情人员联络、接触的人。从内幕交易罪立法本意来看，其主要打击的是内幕信息知情人员及其近亲属、关系密切人、与知情人员联络、接触的人员利用内幕信息进行交易的行为。所以，在传递型内幕交易犯罪中，对于二手以上人员不宜再追究刑事责任。

其五，关于违法所得数额的计算问题。针对司法实践中出现的复杂情况，对违法所得数额的计算应分具体情况区别对待：

1、对于在案发前利用内幕信息已经全部平仓的。

(1)利好型内幕交易行为，在敏感期内买入证券、期货合约至信息披露后卖出，实际获利数额即违法所得数额。

(2)利空型内幕交易行为，通过利空信息，抢先卖出避免损失，以其卖出价格与信息披露后首个交易日收盘价之间的差额计算违法所得数额。

2、对于案发前仍全部或部分持有尚未平仓的，需核定计算其违法所得。(1)利好型内幕信息交易行为，在信息披露后不存在涨停板的，以复牌当日的收盘价作为卖出价核定违法所得，对于连续涨停板的，以涨停板打开后的首个交易日收盘价作为卖出价核定违法所得。(2)利空型内幕交易行为，因未实际卖出，该部分不存在违法所得。其六，关于行刑衔接的问题。可以依据相关意见中关于行政执法机关在查办案件的过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，及时向同级公安机关移送的规定，将现行的集中统一移送模式逐步过渡到平行移送模式，各地证券监管机构在执行执法过程中发现证券违法行为涉嫌犯罪的，将案件线索移送当地同级公安机关立案侦查，证券监管机构配合公安机关，在第一时间控制犯罪嫌疑人并采取相关调查取证措施。

(原文标题：内幕交易案件审判实务若干难点探析)