【案情】

2013年4月2日，甲公司作为被拆迁人、乙公司作为拆迁人，双方签订《拆迁补偿协议书》，约定在拆迁后就地新建的大楼内三层、四层、九层、十层实行产权调换补偿安置。拆迁后，甲公司以乙公司未依约提供过渡用房、擅自变更补偿图纸和位置为由，就大楼内三层、四层的安置问题提起诉讼。一审法院作出2013第65号生效判决书，判令乙公司依约履行协议，赔偿甲公司过渡用房资金8万元、营业损失10万元，同时明确了三层、四层安置房屋的具体位置。该判决书执行过程中，双方达成执行和解协议，约定为便于乙公司整体销售，甲公司同意将十层的安置面积置换为七层，同时对三层、四层、七层、九层安置房屋的交付及办理房产证时间、逾期办证违约金进行了约定。大楼建成后，乙公司向甲公司交付了安置房屋，但未办理房屋过户手续。故甲公司向法院起诉，请求判令乙公司办理三层、四层、七层、九层房屋的房产证并承担逾期办证违约金。乙公司辩称，七层安置房屋未在《拆迁补偿协议书》中约定，而是根据执行和解协议置换的，执行和解协议如未能履行，只能申请恢复对原判决的执行，不能据此另行起诉。

【分歧】

在乙公司不履行执行和解协议的情况下，甲公司能否就执行和解协议书提起诉讼?对此有两种不同的观点。

第一种观点认为，甲公司无权就执行和解协议书提起诉讼。执行和解是当事人变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等的协议，从根本上讲只是履行生效判决的一种方式，并没有在当事人之间形成新的权利义务关系，当事人争议的民事法律关系并没有改变，即诉讼标的没有改变，如果允许当事人依据执行和解协议提起新的诉讼，有悖民事诉讼法“一事不再理”的原则，会构成重复诉讼。执行和解具有当事人自主解决的性质，其本质上属于私法行为，执行和解协议为民法上的和解契约，只产生私权效果，对当事人产生合同上的约束力，但不能发生诉讼法上的公权效果，如果允许当事人以执行和解协议为依据提起新的诉讼，就会产生当事人之间达成的协议消灭了国家基于公权力作出的法律文书的效力，这显然有悖法理。

第二种观点认为，甲公司可以就执行和解协议书提起诉讼。执行和解协议是在执行过程中，双方当事人经过平等协商，就执行依据所确定的权利义务关系重新达成的协议。既然是协议，也就是双方的合意，即可谓之合同。当事人双方必须按照协议的约定履行相应的义务，否则就会构成违约，需承担违约责任。执行和解协议虽然是依附于执行依据即原生效法律文书，与原债权债务具有密切联系，但不能就此认为其仅仅是原债权债务关系的延续，只要和解协议不违反法律的强制性规定，也可能形成新的债权债务关系，即形成一个全新的合同关系，这也是私权利可自行处分的体现。一旦达成执行和解协议，双方都不能反悔，如有一方违约，另一方即可向法院起诉，而不是仅仅只赋予申请执行人申请恢复原判决的执行的权利。

【评析】

笔者同意第二种意见。

甲公司可以就执行和解协议书提起诉讼。理由如下：从执行和解协议的性质上分析，其具有诉讼行为和私法行为的双重属性，协议中并非只有权利人的容忍和减让，当事人往往本着一揽子解决纠纷的想法，就原生效法律文书未涉及的权利义务一并予以约定和处分，其内容常常超出既判力的范围。当事人在执行过程中就其权利义务所达成的协议，与一般的合同并无二致，双方均须信守，如有违约行为应承担违约责任。

从诉的要素上分析，就诉讼标的而言，如果执行和解协议中变更了执行标的或补充约定了原生效法律文书未确定的标的，当事人就这些新的标的起诉主张权利的，由于已经超出了既判力的客观范围，自然不受其约束。就诉讼请求及事实理由而言，生效法律文书涉及的仅是当事人之间在法庭调查和法庭辩论终结前的法律关系，在执行和解过程中，由于存在权利的减让、处分、变更和补充，发生了新的事实，就这些新的事实所产生的新的争议，已经超出了既判力的时间范围。

从法律规定上分析，《中华人民共和国民事诉讼法》虽未就执行和解协议的可诉性问题作出明确规定，但该法第230条第2款中“可以”一词的运用，表明诉讼法虽赋予一方当事人在对方不履行执行和解协议的情况下向人民法院申请恢复原生效法律文书的执行的权利，但并未就此否定当事人依据执行和解协议另行起诉的权利。诉权作为公民的宪法性权利，在无法律明文禁止，又无充分且正当理由的情况下，不宜予以否定和剥夺。

当然，并不是对所有的执行和解协议都可以另行起诉，如果和解协议只是对原判决的履行期限和方式做了变更，履行的客体没有实质性改变，未超出既判力的范围，则不需要另行起诉，只需申请恢复执行，这也符合诉讼经济的原则，有利于节约司法资源。执行和解协议作为另诉的依据主要发生在两种情形中：(1)因超过申请执行期限等原因导致无法恢复原判执行的。(2)就执行和解协议的履行本身发生实体权利争议，且不违背禁止重复起诉原则的。此时权利人有两种程序选择权：一是申请恢复对原判的强制执行;二是放弃原判执行，另诉要求履行执行和解协议。在取得新的生效法律文书作为执行依据后，原生效法律文书应当依法裁定终结执行。

就本案而言，第七层房屋是甲公司与乙公司在生效判决的执行过程中，通过达成执行和解协议与原《拆迁补偿协议书》所约定的房屋置换而来。涉案第七层房屋在2013第65号案件中并未涉及，甲公司根据执行和解协议起诉主张该权利，不违反一事不再理原则，故乙公司的辩称不能成立，本案不构成重复诉讼。