[案情]

某商场原系国有商业企业，隶属市商务局。1998年，该商场拟进行股份合作制改制，在经商务局同意，国资局批准立项后，由某会计师事务所对其资产进行了评估，国资局对评估结果审验确认。市企业改制工作领导小组于1998年7月批复，确认了评估结果，同意某商场按零资产出售方式改组为有限责任公司；募集股本总额31万元，以购买原企业产权。股东王某出资16万元，占股本总额的51%，为法定代表人。1999年市委、市政府决定深化商业流通企业改制，11月，领导小组根据商务局的报告，同意某商场改组为经营者个人控股的有限责任公司，工商注册时明确其私有性质。

2001年2月，其他股东因与王某产生矛盾，向市政府反映王某在改制时隐瞒滞留国有资产等问题。市政府随即责成审计局等部门进行查处。市审计局出具审计报告，确认该商场存有国有净资产220余万元。某会计师事务所审计结果确认该商场改制时未评估国有资产计129万余元，其他存留国有资产91万元。国资局对该结果予以确认。

领导小组根据商务局的申请，于2002年3月8日作出《关于撤销某商场改制方案批复的通知》，认为该商场在改制时，故意隐瞒和滞留的国有资产达220余万元，因此改制不符合市委、市政府关于企业改制的有关规定和国有资产管理法律法规。据此决定：

1、撤销对某商场改制的两个批复，恢复某商场的国有企业性质；

2、市工商局依法撤销对某商场有限责任公司的公司注册登记并吊销营业执照。

王某对该《通知》不服，以市政府为被申请人，于2002年5月20日向省政府申请行政复议，请求撤销该决定。理由是：1、故意隐瞒滞留国有资产与事实不符；2、保护国有资产可采取收回等方式，而不应撤销企业改制方案、恢复原企业性质；

3、决定工商局吊销商场营业执照不合法。被申请人答复：1、《通知》是对商务局请示报告的批复，属政府机关内部公文往来，不具备具体行政行为的特征，不能对此申请行政复议；2、市政府不应成为本案被申请人，如可申请复议，被申请人也应是领导小组。

复议机关经审查认为：领导小组是市政府设立的非常设机构，其所发出的通知已影响了申请人的权利和义务，属具体行政行为，可以以市政府为被申请人中请复议；在认定某商场改制时，故意隐瞒滞留国有资产220余万元，主要事实不清，责任认定不明；决定撤销某商场改制批复，恢复原企业性质、决定工商局依法撤销某商场的公司注册登记并吊销营业执照，无法律依据。根据行政复议法第二十八条第一款第（三）项的规定，省政府依法作出了撤销《通知》，并责令被申请人对涉及的国有资产问题作出准确界定，依法予以妥善处理的行政复议决定。

[评析]

1、该《通知》是否属于内部行政行为，能否申请行政复议。内部行政行为指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。判断行政行为属内部还是外部行政行为，并不取决于行政行为的表现形式，而决定于行政行为的内容和法律效果。该《通知》虽是领导小组给商务局的行文，但其决定的事项及适用与效力作用的对象是申请人，对申请人权利、义务产生重大影响，具备具体行政行为的特征，申请人可以对此申请行政复议。

2、领导小组是市政府设立的非常设机构，其作出的具体行政行为的后果应当由设立它的市政府承担。因此，本案中，应以市政府为被申请人。

3、政府能否以隐瞒滞留国有资产为由，将经两次改制，已成为私营企业的某商场恢复其国有性质？笔者认为，公司的撤销权，只能由公司登记机关依法行使。本案中，对企业存留的国有资产，应在公正审计后，确定其性质，分清责任，对直接责任人，依法追究其相应的法律责任。对于企业存留的国有资产，应当依法收回。领导小组直接决定采取恢复国有性质的做法没有法律依据，不符合依法行政的原则。

宁夏回族自治区人民政府法制办公室行政复议处·雷伟