2013年11月，宁某看到某公司在网上发布的公开招聘公告后报名参加招考。某公司在招聘条件中添加了一项个性化条件，要求女性报考人员的身高不低于157厘米。宁某在进行资格初审时填报身高为160厘米，并参加笔试、面试均取得第一名。在双方正式签订劳动合同之前，因竞争者举报宁某实际身高未达到设定的条件，某公司将拟聘考生集合到单位办公室组织重测，宁某此次身高测量结果仅为155厘米。某公司于2014年2月21日以书面形式向宁某发出身高复查通知，要求宁某于2月21日上午到某公司指定的权威医院进行身高复测，否则视同放弃，但宁某未参加复测。某公司即以宁某身高未达到设定条件为由决定停止招录程序，拒绝与宁某签订劳动合同。宁某认为，某公司设定的身高要求对其构成歧视，侵犯了其平等就业权，遂诉至法院，要求某公司与其签订劳动合同，并赔偿精神损失10万元。

【分歧】

该案在审理过程中存在两种处理意见：

第一种意见认为，某公司设定女性身高157厘米的个性化条件与宁某报考的业务员岗位不具有关联性，身高要求侵犯了宁某的一般人格权，宁某可以基于一般人格权被侵犯要求某公司承担相应的精神损害赔偿。但基于合同意思自治及合意原则，宁某无权强令某公司与其签订劳动合同。

第二种意见认为，某公司设定个性化条件是单位自主招工权的体现，且招聘时已明确公示身高要求，宁某对该要求明知并且认可，某公司设定身高要求对宁某不构成歧视，未侵犯宁某的合法权益，宁某的诉讼请求应予驳回。

【评析】

笔者同意第一种意见。

1.劳动者享有的平等就业权利应受法律保护

我国宪法第三十三条第二款规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等;第四十二条第一款规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。公民在就业和职业方面的平等权利属于宪法层面的基本权利。为贯彻宪法精神，就业促进法第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视;第六十二条规定，违反本法规定实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。平等就业权受到歧视与限制的，劳动者有权诉诸司法救济，法院不得拒绝裁判。

就本案宁某所报考的业务员岗位而言，胜任该岗位不以身高为必要条件，而以专业知识、心理素质、礼仪技巧等素养为必需。宁某在笔试、面试阶段均能取得第一名的成绩，说明她完全具备该岗位的素质要求，其与竞争者相比属于职位的最佳候选人，具有获得录取的合理期待，并且此种期待应受法律保护。相反，身高对于业务员而言不是完成工作不可或缺的职业资格，报考人员平等就业的权利不应被“不符合身高”的歧视性理由剥夺。

2.单位的用人自主权不得与公民的基本权利相冲突

有观点认为，用人单位对考生具备何种条件才符合招聘目的最具发言权，作出必要的限制属于单位用人自主权的范畴，每一项招聘条件都可能排除相应群体的报考资格，只要这种限制条件不违背法律的强制性或禁止性规定，就无可厚非。但笔者以为，这种观点高估了现行法律关于劳动者权益保护规定的完备性与可操作性，低估了企事业单位在用人招聘环节所应承担社会责任的重要性。法律难以针对单位的招聘条件事无巨细地一一规范，即便作出规范，也容易陷入“滞后”的困局，其在就业领域的规范注定是抽象的、指导性的，辨明招聘环节中形形色色的“排除条款”是否构成对公民就业权利的侵害，更要寻求法理原则与法条的实质含义，甚至衡量私法行为的公法价值。一个指导原则是，除非有法定的理由，单位的用人自主权不得侵犯公民的劳动权与择业自由权，拟定限制性条件的，应由用人单位事先作出合理而非歧视性的解释，履行公示的原则，把限制内容的合理性和必要性予以充分说明;并且在中国的国情下，单位的“用人自主”不宜与其社会地位与应承担的社会责任相冲突，尤其是国家机关与国有企事业单位。

3.法院和法官应直面规范缺失的困局

法院和法官在司法裁判中应直面规范缺失的困局。劳动法第十二条规定，劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，但把年龄、户籍、学历、身高等就业歧视排除在此条款之外。同时，法律对于哪些条件属于“歧视性条件”也无明确界定，更缺乏就业歧视出现后的诉讼程序和判断标准。因此，法官关于某项限制是否合法与合理的裁量空间比较大。但正因为规范的缺失，法官才有足够的理由开展能动司法，推动社会观念与规则的进步，将平等原则与反歧视理念贯穿始终。在案件的审理中，核心要素在于厘清用人单位设定的条件属于“合理差别”还是“歧视待遇”、其所设定的差别是否逾越普通民众的接受限度。

入职身高限制存在多年，其表面合理的背后掩藏着明显的歧视成分，在“不同行业有且应当有自己的职业要求”的思维定势下，关于身高的限制不仅获得用人单位的支持，也取得相当部分公职人员的同情。实际上，身高除对极少数职位而言构成必要条件外，绝大部分的职位都无须作此要求，在强调智力资源重于一切的现代社会，没有理由淘汰一位优秀却恰好矮小的应聘者。限制身高的社会收益不会比宽容身高的社会收益更高，对外在形象的偏好可能并不会使用人单位更富竞争力，反而会错失最佳的人选。用人单位对员工的甄选主要应当指向后天的禀赋，即通过自身努力所能控制的资源，如学历、社会经验、人脉资源等等，而对于身高、血型、性别等先天禀赋的歧视则有违公平正义。在人人拥有“出彩中国梦”的当今，法官有必要谨慎解释法律、能动适用法律，以裁判为指针，引导当事人与公众更理性地评估一些我们曾以为不可或缺、不可撼动的事物。