房产局违法颁发的房产证是不是一定要撤销

案情：

原告袁某兰、苏某连、苏某庆、苏某明、苏某燕。

被告**市房地产管理局。

第三人苏某祥。

第三人广西岑溪农村合作银行。

苏某裕和袁某兰是夫妻关系，他们婚后生育有苏某连、苏某庆、苏某明、苏某燕、苏某祥五个子女。2006年7月27日苏某裕病故。2008年4月1日，苏某祥向被告提供了私有房屋所有权登记申请书(该申请书占有份额、房屋共有人情况和申请人家庭主要成员部分均没有填写)、继承房屋申请表(申请表中有何证件、继承房屋原因、审批单位意见等均没有填写)、苏某裕名下的房屋证(房屋产权证号为岑房权证城区字第1009***号)、**市公安局城中派出所证明(证明苏某裕的死亡时间、苏某裕与苏某祥是父子关系)以及苏某祥的身份证要求被告将苏某裕名下的房屋办理房屋产权转移登记;同日被告把苏某裕名下的房屋(房屋产权证为岑房权证城区字第1009***号)转移登记为苏某祥的房屋(房屋所有权证为岑房权证城区字第1011***号)。

2010年6月2日，苏某祥的妻子刘小琳以该房屋作抵押向第三人广西**农村合作银行借款18万元;并办理了抵押登记。因苏某祥逾期未归还贷款，2012年8月广西**农村合作银行向法院起诉，五原告才知苏某裕名下的房屋已被转移登记。原告于2012年10月，向**市人民法院提起民事起诉，请求确认五原告为该房屋的继承人，法院经审理后作出(2013)岑民初字第91号民事判决：苏某裕名下的位于**市南环市场工商局集资楼5401号房屋一套(原房屋产权证号为岑房权证城区字第1009**号，现房屋产权证号为岑房权证城区字第1011***号的房屋)的产权一半归袁某兰所有，产权的另一半属苏某裕的遗产由袁某兰、苏某连、苏某庆、苏某明、苏某燕、苏某祥共同继承。

民事判决生效后，五原告2013年11月11日向被告提出申请，要求将五原告列为岑房权证城区字1011442号的房屋的共有人，被告作出不予办理的决定。五原告于2014年1月3日向本院提起行政诉讼，请求法院判决撤销被告于2008年4月1日颁发给苏某祥的房屋所有权证。

裁判：

法院经审理后认为，被告作为县级人民政府的房屋登记机构，依法享有职权对符合颁发房屋产权证条件的房屋颁发房屋所有权证的权利。苏某祥在被告处申请办理房转移屋登记时，向被告提供的继承房屋申请表中明确写明其是该房屋的继承人，被告在办理苏某裕房屋产权转移登记时没有查清楚该套房的共有人及继承人的情况下就将苏某裕名下的房屋产权转移登记为苏某祥的房屋(房屋所有权证为岑房权证城区字第1011***号)，显然没有尽到合理审慎的审查义务，该行政行为属事实不清、证据不足，依法应予撤销。但苏某祥已将转移登记后的房屋抵押给第三人广西**农村合作银行，并办理了抵押登记、他项权利证书，该抵押权受国家法律保护。如果撤销该行政行为将会给抵押权人的合法利益造成重大损失，所以对被告将苏某裕的房屋产权转移登记给苏某祥的行政行为不宜撤销，只能确认违法。

**法院遂作出一审判决：确认被告于2008年4月1日作出的将苏某裕名下的房屋(房屋产权证为岑房权证城区字1009386号)转移登记为苏某祥的房屋(房屋所有权证为岑房权证城区字1011442号)的行政行为违法。

评析：

该案既涉及房屋登记行为的合法性又涉及第三人是否善意取得的审查判断。

本案中通过审理足以认定被告在为苏某祥办理将苏某裕名下的房屋转移登记过程中没有尽到审慎义务，其作出的具体行政行为事实不清，证据不足，依法应予撤销;但是本案苏某祥已将房屋抵押给农合行，农合行已依法取得了房屋的抵押权，抵押权是否适用善意取得制度和该抵押权是否善意取得直接影响到本案的具体行政行为能否撤销。

依照最高法(2011)行他字第75号《最高人民法院行政审判庭关于对其他财产共有人起诉期限计算以及对抵押权人是否适用善意取得制度答复》中明确：“抵押权的实现是物权变更的原因和方式之一，同样可以适用善意取得制度”。依上述答复，本案农合行的抵押权适用善意取得制度。依照《民法典》第三百一十一条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第二款规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”第三款规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

从上述法律条文的规定可以看出不动产抵押权的取得是否属于善意应当符合下面四个基本的条件：一是处分权人无权处分不动产;本案中苏某祥对涉案的房屋并没有享有所有权的事实有生效的民事判决证实，因而他是无权处分涉案房屋。二是处分人是不动产登记簿上记载的权利人;本案中苏某祥拿去抵押的房屋房产证上登记的房屋所有权人只有苏某祥一人，这使农合行误信无处分权人苏某祥是不动产登记簿上记载的权利人。三是属于善意，有偿取得抵押权;所谓善意，是指抵押权人在抵押权设立时不知道处分人无处分权，并且对不知不存在重大过失。本案中农合行在抵押权设立时误信苏某祥为处分权人，且农合行这种误信是由于登记簿上的记载所致，故其并不存在重大过失;同时农合行已依约向苏某祥发放了贷款，属有偿取得。四是已经进行不动产抵押登记;本案农合行已取得了涉案房屋的抵押权证。依上述分析，农合行取得的抵押权符合善意取得的条件，足以认定为善意取得。

根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第二百一十一条第三款规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行。”具体到本案，虽然被告为苏某祥颁发的房屋产权证的具体行政行为存在依法应予以撤销情形，但因本案涉案房屋的抵押权由农合行善意取得，这就成为法院撤销判决的法定阻却事由。为保护“善意第三人”农合行的合法抵押权，维护交易安全，稳定经济秩序，本案不宜撤销转移登记行为，只能判决确认被诉行为违法。

中华人民共和国民法典第三百一十一条