(一)公司在诉讼中的法律地位。

在股东代表诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，股东成为原告，则当然会涉及到公司本身在股东代表诉讼中居于何种法律地位的问题。对此，日本商法典规定，股东或者公司可以参加股东代表诉讼。但在我国，公司是股东代表诉讼的必然权利主体，其应当参加诉讼，如果公司不参加诉讼，则判决结果无法指向真正的权利主体。因为股东代表诉讼具有代表性和代位性的双重特征，原告股东事实上行使的是公司的诉权，故公司不应作为此类诉讼中的被告;同时因为公司的治理机构拒绝以公司名义提起诉讼，依照不诉不理的民诉原则，公司在该类诉讼中也不应被列为原告;考虑到股东代表诉讼之代表诉讼的法律特征，公司亦不应被列为必要的共同诉讼人，因为在共同诉讼中，公司或与原告股东一同成为共同原告，或与对公司承担义务或者责任的行为人一同成为共同被告，这些做法均不符合股东代表诉讼的立法本意。笔者认为，根据我国现行民事诉讼体制，可将公司视作无独立请求权的第三人参加诉讼更为合适。由于公司与原告股东在此类诉讼中，在实体权利上是一致的，在诉权上又是互相排斥的，故公司如果行使独立请求权主动提起诉讼，将排除股东提起股东代表诉讼的可能，但公司对股东代表诉讼的处理结果又有法律上的利害关系，故法院应通知公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供相应证据，协助法院查清案件事实，并承受诉讼结果。公司参与股东代表诉讼的目的，既使此类诉讼的胜诉利益有真正的合法归属，也为法院查清案件事实提供较大方便，同时更能有效地防止原告股东的恶意诉讼或者不当诉讼行为可能给公司利益带来的损害。

(二)其他股东在诉讼中的法律地位。

因为股东代表诉讼中原告股东的代表性具有不确定性，其诉讼并不一定能代表其他中小股东的意思表示。而在提起股东代表诉讼的股东起诉之后，基于股东代表诉讼的性质，其他股东即不得就同一诉讼标的再行提起诉讼，而该诉讼的进行及其结果却与其他股东的利益息息相关。其他股东，无论是否参加股东代表诉讼，是否知道或者同意诉讼的进程，皆要承受诉讼的结果，可以说处于一种危险的法律状态。故为了防止原告股东的诉讼行为侵害其他中小股东的利益，法律通常设立其他中小股东的诉讼告知和诉讼参与制度，这也是股东代表诉讼制度所要解决的一个重要问题。

关于在审判实践中，是否需要追加公司的全部股东参加诉讼的问题。笔者认为，因在股东代表诉讼中，股东只是形式上的原告，实体审理的仍是公司的权利义务，判决的利益也全部归于公司，故其他股东不是必须被追加进来;当然，为确保原告股东所提请求的广泛代表性，法院亦可以告知其他股东代表诉讼已经提起的事宜，在被告答辩期限届满之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，法院应予准许，因为这样既可以使股东诉讼更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，同时也有助于查明案件事实。但在第一次开庭审理之后，法院一般不应再准许其他股东加入诉讼，因为股东代表诉讼的结果也只是间接涉及到原告股东与其他众股东的切身利益，且无论其他股东是否参与诉讼，诉讼结果对其他股东均产生既判力，故公司各股东之间并不是必要的共同诉讼当事人，其是否参加诉讼并不影响案件的审理。所以，为避免诉讼时间的无理拖延或者法院自身诉讼成本的增加，法院不应主动地把其他股东列为共同原告或追加为第三人。但其他股东在获悉原告提起的股东代表诉讼后，均有权自主选择是否要作为共同诉讼人参加到诉讼中来，当参加诉讼的股东人数众多时，法院亦可责由众股东推举出诉讼代表人出庭参加诉讼。

(三)股东代表诉讼的前置程序和司法审查

按照公司法的精神，对于公司内部的争议，一般都交由公司内部机关来处理，这是商事领域私法自治原则的体现，并且有利于公司内部机关正常行使职能，维护公司治理结构正常运作。股东代表诉讼，其实质是在公司内部监督制度失灵的情况下，作为补充救济措施而产生的。这一产生背景，即决定了股东代表诉讼只能是在用尽公司全部内部救济措施后方能启动的司法救济途径。同时，这一前置程序的设置也有助于提醒股东在起诉前进行慎重考虑，可以尽量避免或减少股东随意滥诉公司情况的发生。按照各国关于股东代表诉讼前置程序的规定，一般均要求股东先向董事会、股东会等公司机关提出申请。如果股东证明这些机关决定不提起诉讼，或根本已经无可能决定提起诉讼，方可提起代表诉讼。这就是各国公司法通常都规定的竭尽公司内部救济规则，也称前置请求规则。其法理在于：公司是与股东个人相对独立的法人，股东代位公司行使诉权，必须最大可能地尊重公司的法人意志;同时，这种竭尽公司内部救济的方法可以给公司检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解。我国公司法第一百五十二条对此亦作出了规定，股东代表诉讼前置程序为：1.原告股东需首先书面请求监事会或监事(有限责任公司不设监事会时)向人民法院提起诉讼;如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事(有限责任公司不设董事会时)提出上述请求。2.监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。

但同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，法律又规定了前置程序的免除条件。根据公司法的规定，当情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。至于何谓情况紧急，参考最高人民法院公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿2)的相关规定，大致包括以下情形：1.有关财产即将被转移;2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过;3.其他紧急情况，必须立即起诉，如被告董事有逃避或妨碍追究其责任之虞的情形。由此可见，股东诉讼前置程序的设置，既能够减少股东对公司的不必要的诉讼，最大降低诉讼成本，同时也能够提醒并促使公司为维护自身利益主动提起诉讼，尽量避免或者减少滥诉情形的发生。

【延伸阅读】

新公司成立经营范围的规定

公司变更登记申请书

公司合作协议书范本

公司股权变更

一、法人代表的定义

1、法定代表人是指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人(如：工厂的厂长、公司的董事长等)。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定：法人由其法定代表人进行诉讼；其他组织由其主要负责人进行诉讼。

3、法定代表人有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是本单位(或法人)的诉讼行为，直接对本单位(或法人)发生法律效力。法定代表人与法人的代表是有一定区别的，法人的代表的行为不是被代表人本身的行为，只是对被代理人发生直接的法律效力，而法定代表人的行为，就是企业、事业单位等本身的行为。

4、不愿继续担任公司法人代表及股东，可以视为具有退出公司经营的意思表示。方法有二：

(1)通常的，根据公司法第72条的规定转让股权。《公司法》第72条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

根据上述规定，股东可以在股东会上提出向他人转让股权，如其他股东不同意，则要求其购买该股东持有的股权。如其他股东不愿受让该股东持有的股权，也无股东以外的人愿意受让该股东的股权，则使用第二种办法。

(2)依据公司法第181条第二款及公司章程规定向股东会提出解散公司。

如其他股东反对解散公司，但又不愿意受让该股东持有的股权，该股东可根据公司法第183条向人民法院提起解散之诉。

《公司法》第183条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

一般而言，有限责任公司具有人合及资合的特征，当人合出现破裂，法院会判定公司已不具有存续的价值(理论上称为“公司僵局”)。股东持股50%，请求解散公司对证明“公司僵局”具有重要意义。这时，如果其他股东希望维持公司的存在，则会提出和解方案，包括受让该股东持有的股权；反之，公司会被法院判令解散并进行清算，该股东自然可以达到自己的目的。