一、引言

2000年8月2日，九届全国人大常委会第十七次会议通过了我国专利法的第二次修正案。此次专利法的修订，适应了现代化高新技术迅猛发展及加人世界贸易组织（WTO）的需要，对专利权提供了更为有效、更为广泛的法律保护。其中，最重要的一点就是对原专利法第八条中有关发明和实用新型的专利权人的权利进行了扩充，赋予了专利权人的一项新的权利――许诺销售权。

许诺销售（offeringforsell），亦称提供销售或为销售而提供，简言之，就是明确表示愿意出售某种产品的行为。

赋予专利权的许诺销售权；其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在侵权可能或即发侵权的阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失。同时，许诺销售权还是对其他专利独占实施权的补充。如可以截住专利侵权人向合理使用人出售侵权产品的渠道，避免了专利权人因使用人的豁免而得不到应有的救济，从而从另一角度保护了专利权人的使用权。简而言之，增加许诺销售权，就是加强对专利权人的保护。

但是，许诺销售对于大多数人来讲是一个陌生的事物，如何准确认定侵犯许诺销售的行为，为许诺销售权提供完备的法律保护，在此时显得尤为重要。本文拟就此作一探讨。

二、外国及国际条约的有关规定

（一）大陆法系国家――日本

日本在其专利法的第2条第3款中，是这样规定的：

本法中，发明的实施是指下列行为：

（Ι）对于产品发明，制造、使用、转让、租借，为转让或租借的目的的展出，或者进口该产品；

（Ⅱ）对于方法发明，使用该方法；

（Ⅲ）对于制造产品的方法发明，除前项提到的使用该方法外，还包括使用、转让、租借，为转让或租借的目的的展出，或者进口依该方法所直接得到的产品。

（二）英美法系国家――英国

英国是知识产权法律保护的起源地。其专利法第60条也对许诺销售权作了规定。

根据本条规定，如有人在专利有效期间未经专利权人同意，在联合王国对于一项发明有下列任何行为之一的，都是侵犯专利权的行为。这是指：

（Ι）当发明是一项产品时，制造、销售、提供他人销售、使用或进口该项产品，或者为处分或其他目的保存该产品；

（Ⅱ）当发明是一种方法时，在联合王国使用该方法或提供他人使用该方法，而使用人知道或明显应当知道未经专利权人同意使用该专利方法便构成侵权；

（Ⅲ）当发明是一种方法时，销售、提供他人销售、使用或进口依专利方法所直接获得的产品，或者为处分或其他目的保存该产品。

（三）世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）

在乌拉圭回合的谈判中各成员达成的Trips协议，第一次在国际条约中规定了专利权人的许诺销售权。

Trips协议的第28条规定：

专利应授予所有人下列权利：

如果专利的客体是产品，制止第三方未得所有人同意而进行下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为这些目的进口该产品。

如果专利的客体是方法，制止第三方未得所有人同意而使用该方法的下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为这些目的进口至少是依照该方法直接获得的产品。

很显然，上述的外国国内立法及Trips协议，虽然用词并不是统一的，但都赋予专利权人以许诺销售权。给专利权人更多更全面的保护已成为世界发展的趋势。

三、侵犯许诺销售权行为的认定