【要旨】

行政机构为第三人作出的《房屋确权审批表》(未发放房权证)，侵害了原告房产权益，原告无法获得证据，可以申请法院以职权调取。在此情形下，法院以原告起诉不符合受理条件，裁定不予受理值得商榷。

【案情】

原告：甲公司。

被告：乙房地产管理局。

第三人：丙公司。

2011年4月14日，A法院在执行某银行执行甲公司借款合同纠纷一案中，作出【2011】A字第2号协助执行通知书，要求将原告名下的房产3700平方米过户到丙公司名下。同年8月14日，乙房地产管理局将同一房权证名下的8700平方米一并过户给丙公司，履行了《房屋确权审批表》确权给了丙公司，但未办理《房权证》。原告不服，提起行政诉讼，请求确认乙房地产管理局超出协助执行通知书的5000平方米房产过户行为违法，并予以撤销。B法院以原告未提供证据证明起诉具体行政行为存在，不符合起诉受理条件为由，裁定不予受理。起诉时，原告向B法院递交了《调取证据申请书》，要求调取被告确权给第三人的《房屋确权审批表》。

【评析】

笔者认为，B法院作出的不予受理通知书值得商榷。仔细理解行政诉讼证据规则尤其是举证责任规则，以及行政诉讼的立法本意，原告符合法定起诉条件。

一、B法院裁定由原告举证具体行政行为，属于适用法律错误。

根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称证据规定)第1条规定：根据行政诉讼法第32条和43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。可见，具体行政行为的举证责任由被告承担，被告应当就“在协助执行中没有扩大范围或违法采取措施造成损害”负举证责任，B法院将举证责任转嫁到原告头上，违反了上述规定，属于适用法律错误。

二、具体行政行为存在的证据，B法院可以依职权调取。

《证据规定》第23条规定：原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：……(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。原告的情况符合以上情形，能够提供确切线索且不能自行收集。第一，原告列举的具体行政行为是：被告将原告所属《房权证》下的房产8700平方米确权给第三人(未办房权证);第二、确权时间是2011年8月14日，确权文书是《房屋确权审批表》;第三、该档案存放在乙房地产管理局的档案室;第四、被告并无发放《房权证》等公示行为或者通知原告。换言之，涉案的具体行政行为，原告并不知情，手里也没有任何证据。只是通过其他途径了解事实真相，但被原告拒绝原告查询涉案房产。因此，B法院依职权调取以上证据完全符合法律规定。需要强调的是，原告申请立案时曾向B法院递交调取以上证据申请，被B法院拒接受理。

三、被告行为属于法释【2004】6号《批复》中“在协助执行时扩大了范围造成其损害”。

【2011】A字第2号协助执行通知书要求，将《房权证》项下的3700平方米房屋过户到丙公司名下。事实上，被告连同《房权证》项下的全部房产8700平方米一并过户到第三人名下，显然扩大了协助执行范围。根据法释【2004】6号《批复》，原告提起行政诉讼，人民法院应当受理。

四、原告起诉符合法定条件。

《行政诉讼法》第41条规定：提起诉讼应当符合下列条件：(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

原告符合上述规定的四个条件，起诉状所列的诉讼请求和主要事实基本清楚。其他属于待查的事实属于实体审查的问题，可以用证据规则尤其是举证责任规则来作出推定。B法院以此作为否定原告的诉权理由是不恰当的。

北京市泓天律师事务所宋义凯

2013年8月19日

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