一、精神损害赔偿的实质

1、损害赔偿

关于损害赔偿，顾名思义，是指对受到的损害进行赔偿。产生法律上的损害赔偿，前提是存在损害，然后才有赔偿，前者为因，后者为果，但有损害并非必然发生损害赔偿，还需要其他的条件，因此，损害是发生赔偿的必要条件，而非充分条件。

按照一般理解，损害是指因故意或过失造成的权利和利益的不利益状态。不管是侵权或是违约，这种不利益状态是进行损害赔偿的前提条件，“违约损害赔偿就是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。”

损害，就是指财产或其他法益所受之不利益，包括财产上及非财产上之积极损害、履行利益和信赖利益。而损害赔偿，谓回复或填补他人所受之损害。损害赔偿的社会意义在于：责任原因的相对化、损害之客观化和赔偿关系的相对化。而损害赔偿的性质，我国的有些学者认为其具有补偿性，尤其是对于违约损害赔偿。

2、精神损害赔偿

精神损害赔偿显然也应符合上述的损害赔偿理论，只是其更强调了赔偿的对象是精神方面的损害。

关于精神损害的概念，国外通说认为，精神损害是指受害人因侵权行为所受到的精神的、肉体的痛苦。概而言之，精神损害是指财产以外的损害。而我国，学理上通常认为精神损害就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损，即因生命权、健康权等物质性权利受到侵害所遭受的生理和心理损害和因名誉权等精神性权利受到侵害所遭受的精神利益的损失。

从这些概念的比较中可以发现，现有的关于精神损害赔偿的理论中，对精神损害赔偿人为地加了一个前提－侵权，从表述上包括“侵权”“侵犯”“侵害”等，而事实上，根据损害赔偿的理论，并没有侵权这一前提条件：精神损害是指精神权利和利益的不利益状态，而精神损害赔偿则是对这种不利益状态进行赔偿。

二、我国精神损害赔偿的立法存在的问题

随着司法解释对精神损害的规范，改变了我国过去几年中司法界对于精神损害问题的无法可依的局面，特别是《解释2001》公布实施，她明确了精神损害赔偿制度的适用范围；规定了精神损害的民事责任，特别是损害的赔偿抚慰金的确定，是非常进步的，但这次司法解释的出台仍有以下问题需要进一步探讨：

第一、刑事附带民事诉讼案件仍没有纳入精神损害赔偿的范围。2000年12月4日，最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。首先，从法律适用方面看，刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼只有程序的不同，不存在实体上的差别，因此，法律上应当承认原告在刑事附带民事诉讼中有权提出精神损害赔偿的诉讼请求；刑法作为公法，它所体现的对犯罪分子的惩罚功能和对被害人心理上一定程度的抚慰，与民法作为私法，对被害人人格利益的保护，通过经济赔偿得到抚慰是不能互相替代的。其次，从损害结果看，造成了人身权益遭受犯罪行为严重侵害的受害人得不到物质赔偿，而那些人身权益受到的侵害远轻于犯罪侵害的受害人却能够得到赔偿，甚至是巨额的赔偿，这显然不合理。“深圳罗湖区案例”原告代理人金律师说，被告因犯罪被追究刑事责任，固然可以使被害人得到一定的精神抚慰，但是结合我国的社会生活实际，一个强奸案的被害人因一项重要的人身权即贞操权被侵害，使得她在遭受名誉毁损、社会评价降低的同时，还将遭受社会生活范围受限、婚恋自由受限等部分精神利益的丧失，进而造成被害人终身无法摆脱的痛苦。从被告的犯罪行为来看，其实质就是严重的人身侵权行为，原告获得精神赔偿理所应当。最后，从精神损害赔偿制度的功能来看。精神损害赔偿的本质在于赔偿受害人的精神利益损害，而不在于直接抚慰受害人的精神痛苦。我们不仅要看到精神损害赔偿制度在保护基本人权和人格尊严方面所能发挥的作用，还应当注重它在保护法人的精神利益方面所能发挥的功能，从而更加充分地体现出精神损害赔偿制度的价值。由此看来，将刑事附带民事诉讼案件纳入精神损害赔偿的范围，不仅不会泛化，而且还会优化整个精神损害赔偿制度。

三、精神损害赔偿的构成要件

（一）违法行为

作为人身伤害中精神损害赔偿责任的构成要件之一，侵权行为具有违法性。

（二）主观过错。

过错作为民事侵权责任构成的基石，在民事侵权精神损害赔偿责任中也具有同样的地位，所谓“无过错无责任”，即一般精神损害赔偿责任的主观条件要求侵权行为人具有主观上的过错。

（三）损害事实

具体可从三个方面来评价损害事实：一是社会上人们对受害人的不利评价或社会评价降低；二是社会适应不良，受害人的社会适应能力下降或丧失；三是受害人机会利益的损失。

（四）违法行为与损害事实之间的因果关系

所谓因果关系是指客观现象之间所存在的一种内在的、必然的联系，这种联系客观存在，不以人的意志为转移