旅游合同违约责任中非财产损害赔偿的责任主体

1、旅行社

旅游合同中,因可归责于旅行社的事由,不履行或不适当履行导致了旅游者的非财产损害,旅行社作为旅游合同的一方当事人予以赔偿理所当然。这是意思自治原则的内在要求。

旅行社的违约行为表现为:超出核定的经营范围开展旅游业务的;以承包、挂靠或变相承包、挂靠等方式转让部分经营权的;聘用未经旅游行政管理部门考核、持有资格证书的导游、领队;选择境外未经合法登记的旅行社作为接待社;提供的服务不能保证旅游者人身、财务安全的需要,致使旅游者人身、财务受到损害;委托非旅行社单位和个人代理或变相代理经营旅游业务;假冒其他旅行社的注册商标、品牌和质量认证标志;向旅游者提供虚假的旅游信息和广告宣传等,导致旅客人身权益受损害而致精神损害的,以及在旅游过程中,由于旅行社的疏忽旅客发现同行人员中有患有严重传染疾病,造成心理极度恐慌等,旅客可以向旅行社主张精神损害金钱赔偿责任;导游、领队方面原因,造成旅客严重精神损害或者导致合同目不达的,视为旅行社的原因,如殴打或谩骂旅游者行为的;欺骗、胁迫旅游者消费的;向旅游者兜售物品的;因自身原因漏接漏送或误接误送旅游团的。

2、旅游服务提供者

旅游服务提供者是旅游合同履行过程中必不可少的,如果没有旅游服务提供者的存在,旅游者基于旅游合同的目的是万万不能实现的,其跟旅行社有着密切的联系。旅游者很少或者根本不与之联系,除非其与旅游服务提供者直接签订协议,针对旅游服务提供者不履行或不适当履行合同给旅游者造成非财产损害的情形。

旅游服务提供者与旅行社签订的合同可以看作是利他合同,首先,从他们签订合同的目的来看,旅游服务提供者之所以参与到旅游中来,是因为旅行社为了履行其与旅游者签订的旅游合同的义务,最终目的还是为了给旅游者提供相关服务,如果不履行或者不适当履行最终侵害的不是旅行社,而是旅游者,因此,在造成旅游者非财产损害的情形,让旅游者直接对旅游服务提供者追究损害赔偿责任,符合民法公平正义原则。其次,旅游进行通常是在异地,如果旅游者遭受非财产损害,让其返回到旅行社请求赔偿,一来不能有效及时的对受害者加以救济二从成本上,费用增加是不可避免的,最后,旅游服务提供者的不履行或不适当履行行为造成损害时由其予以赔偿是合理的。

在旅游服务提供者与旅行社签订合同时,应当在赋予第三人直接的履行请求权意思表示上达成一致,即使没有明确表达,乃至没有表达,亦应根据合同的目的在于提供旅游者相关服务,认定其为利他合同。

综上,笔者认为:在旅游服务提供者不履行或不适当履行造成旅游者非财产损害时,应当以能够全面、及时的保护旅游者的权益为原则。首先,应该明确的是,旅行社、旅游者与旅游服务提供者三方之间的关系,实践中,旅行社与旅游者签订旅游合同来规定双方的权利义务,旅行社同时也与旅游服务提供者签订合同,通过旅游服务提供者提供相关的服务来全面履行对旅游者的义务。旅游过程中,旅游者通常离开其居住地到旅游服务提供者提供服务的区域,接受相关服务。

旅游合同违约责任中非财产损害赔偿的归责原则

至于旅游合同中非财产损害赔偿的归责原则,依据旅游合同义务的性质和非财产损害赔偿的特点,笔者认为采过错责任原则更为适宜,理由如下:首先,旅游合同主要以方式性义务为主。在旅游合同中,旅行社提供的主要义务是方式性义务,违背了方式性义务,即未尽合理注意义务,主观上存在过错。

如何认定旅游合同中的义务是方式性义务呢?《国际商事合同通则》第5.5条以确定所涉义务种类中,对判断结果性义务与方式性义务必须考虑的因素进行了详细规定,包括:

①合同明示地规定义务的方式;②合同价格和其他条款;③在取得预期结果的过程中通常所涉风险的程度;④另一方当事人影响义务履行的能力。结合到旅游合同中,首先,旅游合同是以旅游产品为标的,旅游产品是指旅游者在旅游活动中通过其本身的创造形成的,外在表现为精神享受,其无形性特点说明了旅游合同并非在于提供一个确定的结果,旅行社通过提供旅游服务,来满足旅游者的精神享受,而并非直接提供精神享受,因为精神享受是旅游者个人在旅游活动中一种审美体验,其因旅游者的不同而不同,旅行社无法提供也不需要提供,每个旅游者因修养、文化、信仰、审美等不同决定了每个旅游者在旅游过程中获得的精神享受是不同的,进而满足每个旅游者不同的需要。旅游者购买的是只是旅行社提供的服务这种服务是实现其精神享受的一种手段,这种手段与旅游者的精神享受又有着密切的联系,如果旅行社违约不能提供或者提供较差的服务,将直接破坏旅游者的精神享受,但是,即便旅行社提供了约定的服务或者符合行业标准的服务也未必能够保证旅游者获得精神上的审美体验,因此,在这个意义上说旅行社提供的不是一个特定的结果,而是要对其提供的服务尽合理的注意义务,保证其提供的服务达到约定的标准或者通常之标准即可。

其次,旅行社提供服务的过程中,基于旅游合同的特殊性,合同标的是旅游给付,包括一揽子服务如餐饮、住宿、交通、观光等。其中的一些服务有可能不是旅行社亲自所为,旅游行业的跨地域性、复杂性等要求不可能也没有必要让旅行社事必躬亲。正是旅游行业的这一特点,无疑给旅行社带来了多种意想不到的风险,例如一些景点地区的民俗等都可能成为风险。风险的不确定性也说明了旅行社提供一个确定结果的不可能。在旅行社履行义务的过程中,要想让旅游者获得精神上的体验,对旅游者的依赖是显而易见的,即便旅行社能够尽合理注意义务甚至超过了合理的注意义务,没有旅游者的参与和体验,也是达不到的。这些因素的存在,如果对旅行社课以严格责任则过于严重。

最后,非财产损害赔偿的特点,其目的是为了减轻受害者的精神痛苦,本身不能以金钱加以计算,其数额的确定往往要考虑侵害人的过错程度等多种因素,如果课以严格责任,排除了过错这一因素,这将会给非财产数额的确定带来阻碍。在旅游合同违约责任中,我们要吸纳侵权责任中的有益经验,尤其在归责原则方面,采过错责任原则,这样既符合大众的接受心理,又能更好地认定责任的范围。

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