近年来，随着我国对外劳务合作的迅速发展，境外就业人数不断增加，我国境外就业人员的合法权益受到侵害现象也时有发生，有的甚至危及其生命安全，极大地损害了我国境外就业人员的经济利益和人格尊严。如何切实维护我国境外就业人员的合法权益，已成为社会一大热点问题。

2002年5月24日，劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局联合出台了《境外就业中介管理规定》，就规范境外就业人员与境外雇主签订劳动合同的内容规定得很原则，没有就劳动合同内容的合法有效性、如何避免我国境外就业人员合法权益遭受侵害作具体的阐述。我国境外就业人员的合法权益往往是通过劳动合同的订立和履行来体现的。笔者在实际工作中了解到，境外就业人员的劳动合同中合同期限、工作地点等条款一般不会发生争议，工作内容、工作时间、劳动条件、劳动报酬、社会保险、劳动保护、休息休假、食宿条件、变更或解除劳动合同的条件以及劳动争议处理、违约责任等条款存在诸多问题，要解决这些问题，就涉及到劳动合同的法律适用。下面笔者就境外就业人员的劳动合同适用法律问题及相应对策浅谈一下自己的看法。

境外就业人员与境外雇主签订的劳动合同显然不能适用我国劳动法及相关的规章制度，原则上适用雇主所在国（地区）的劳动法律和规章，应根据雇主所在国（地区）情况不同而区别对待。

雇主所在国（地区）为世界贸易组织（WTO）成员，则通过WTO的基本原则及《服务贸易总协定》的多边规则进行规范。

我国已加入WTO，而WTO的基本原则贯穿于WTO的各个协定和协议中，构成了多边贸易体制的基础，这些基本原则是非歧视原则、透明度原则、自由贸易原则和公平竞争原则，其中非歧视原则包括最惠国待遇原则和国民待遇原则。我国公民境外就业行为从属于世界服务贸易，同样受WTO中的《服务贸易总协定》制约。

《服务贸易总协定》中最惠国待遇规定，一成员方给予任何其他国家（不论成员方或非成员方）的服务或服务提供者的待遇，须立即和无条件地给予其他成员方类似的服务或服务提供者。该原则既适用于中央政府采取的影响服务贸易的措施，也适用于地方政府采取的影响服务贸易的措施。同时不管成员方是否就某个具体的服务部门作出承诺，最惠国待遇原则仍适用该部门。需注意的是成员方在进行最初承诺的谈判中，可将不符合最惠国待遇原则的措施列入最惠国待遇例外清单，附在各自承诺表后，但这种例外不应超过10年。

《服务贸易总协定》规定，成员方在实施影响服务提供的各种措施时，对满足服务贸易承诺表所列条件和要求的其他成员的服务或服务提供者，应给予其不低于本国服务或服务提供者的待遇。成员方没有作出开放承诺的服务部门，不适用国民待遇原则。因此，在服务贸易领域，与最惠国待遇不同，国民待遇不是WTO成员承担的一般义务，而是成员方通知谈判确定的，且对不同服务部门有不同的规定。

雇主所在国（地区）为非WTO成员，而我国与雇主所在国（地区）签署具有服务贸易内容的双边协议，或共同参加的多边条约、公约，或互惠条约，则按协议、条约、公约执行。

例如，俄罗斯（WTO观察员，非WTO成员）为雇主所在国。我国与俄罗斯签订的《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于中华人民共和国公民在俄罗斯联邦和俄罗斯联邦公民在中华人民共和国的短期劳务协定》明确了双方境外就业劳动合同的法律适用。

雇主所在国（地区）为非WTO成员，我国与雇主所在国（地区）又没有相关协议，雇主所在国（地区）却为国际劳工组织成员。

国际劳工大会从1919年至今，共通过了184个公约和192个建议书，其中大约70%的公约与建议书是涉及工作条件、社会保障、职业安全卫生问题。如《职业卫生设施公约》（公约号161号）、《制订最低工资确定办法公约》（公约号26号）、《工业企业中实行每周休息公约》（公约号14号）和《保护未成年海员建议书》（建议书号153号）、《工伤事故津贴建议书》（建议书号121号）、《缩减工时建议书》（建议书号116号）等。国际劳工公约须经会员国批准，以产生具有法律效力，使公约的各项规定付诸实施。而公约能否被批准，完全由会员国自行决定，对于不批准公约的会员国没有任何约束力量。一旦公约经会员国批准，就必须履行公约规定的责任和义务，而建议书不要求会员国批准承担义务，只是作为制定政策和法规时的参考。

我们在了解了境外就业人员的劳动合同适用法律问题后，劳动保障部门应从以下几个方面切实加强保护境外就业人员的合法权益，不使其利益受到损害。

要进一步以江总书记三个代表为指针，提高思想认识，切实维护境外就业人员的合法权益。要认识到做好这项工作，不仅维护的是我国公民个人的合法权益，更主要的是维护国家的尊严和主权。

要严格执行《境外就业中介管理规定》，依法管理，依法行政。整顿境外就业中介市场，规范管理好在我国境内从事境外就业中介活动。

加大境外就业劳动合同、协议书的审查、备案力度。劳动合同、协议书必须对境外就业人员的工作地点、职业工种、劳动保护和劳动条件、工作时间、休息休假、劳动报酬、保险待遇、生活条件、交通、劳动纪律、劳动争议处理、违反合同应承担的责任、合同变更及解除合同的条件等作出明确规定，且合法有效。

要通过外交、外经贸等部门与WTO的服务贸易理事会、国际劳工组织的劳工局加强联系和沟通。及时了解各成员国新制定或修改的涉及服务贸易的法律、法规、行政措施，以及服务贸易承诺表、最惠国待遇例外清单的变动情况；及时了解国际劳工公约的批准和解约情况。充分利用雇主所在国（地区）劳动法律中有利于保护劳工权益的条款，争取和保护我境外就业人员的合法权益。

加强对境外就业人员跟踪服务工作，通过信函、电话及驻外使（领）馆、驻外单位及时了解境外就业人员的工作、生活情况，以及境外就业中介服务协议、劳动合同等履行情况。

当境外就业人员的合法权益受到侵害时，要求境外就业中介机构根据境外就业劳动合同、协议书规定，与境外雇主进行交涉，及时解决问题。如经协商不能解决，按劳动合同、协议中约定适用的法律处理。在签订劳动合同、协议书时未选择适用法律的，按境外雇主所在国（地区）的法律处理。必要时要加强与驻外使（领）馆经商处（室）联系，充分利用国际法的基本原则和国际习惯法的规则以及我国的属人管辖权，通过外交途径，切实保护我境外就业人员的合法权益。

加强信息化建设，建立健全数据库，并利用现有的劳动保障网站平台实施上网工程。一方面建立具有境外就业供求信息的信息库，另一方面更主要的是建立相关国家（地区）适用于我国境外就业人员的法律法规信息库，使我境外就业人员能够保护自己的权益。

大丰市劳动和社会保障局·杨远中