国家赔偿先行确认违法是否已经取消?

修改后的《国家赔偿法》取消了单独的确认程序，这也成为本次国家赔偿法修改的亮点之一。修订前后的《国家赔偿法》规定或取消“确认”，都是一项制度设计，正确理解本次修改取消“确认”，应结合国家赔偿法其他规定，从以下三个方面去把握：

一、多元化归责原则的确立，客观上不需要单独确认程序的存在

修订前的《国家赔偿法》第2条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在这里，违法原则被确立为我国国家赔偿责任的归责原则。

也正是在这一归责原则统领下，该法分别在第9条、20条的行政和刑事赔偿程序中规定，对依法确认有本法第3、4条和15、16条情形的，赔偿义务机关应给予赔偿，这也是“确认”制度存在的法理基础。而修订后的《国家赔偿法》第2条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

在文字表述上取消了修订前“违法行使职权”的提法，改变了修订前《国家赔偿法》在总则中概括单一之归责原则的做法。新修订的《国家赔偿法》不再对归责原则加以简单归纳概括，而是将归责原则与赔偿范围相结合，通过对行政、刑事赔偿范围的具体表述，确定与该赔偿范围甚至具体条款相适应的归责原则，体现归责原则的多元化，主要是以违法原则为主，以过错及无过错原则为补充。

新修订的《国家赔偿法》以列举式的方式确定多元化的归责原则，对应予国家赔偿的情形作了一一列举，实际上是明确了国家赔偿的行为种类，只要该类行为存在即应给予赔偿，反之不存在即不予赔偿，确认程序也就没有必要再保留了。

二、取消“确认”赋予了行政赔偿请求人更灵活的请求权

修订前后的《国家赔偿法》均在第9条规定了行政赔偿请求人请求国家赔偿的两种途径，即单独提出赔偿请求或提起诉讼和行政复议。在单独提出赔偿请求的情形下，依照修订前的第9条规定，申请人必须满足该条第一款所规定的条件，即在致害行为的违法得到确认的前提下，才能单独提起国家赔偿请求。

而修订后的第9条规定，删去了“依法确认”四字，申请人如果单独提出赔偿请求，则可直接向赔偿义务机关提出，不必非得在违法情形得到确认情况下才能提出。

从修订前的第9条规定看，其前后两款的规定在逻辑上有明显的递进关系，第一款有统领第二款的作用，但同时在第二款里又规定了一种例外情形，即在申请复议和提起行政诉讼时也可以提出国家赔偿请求。而在修订后第9条中，其前后两款的规定是并列关系，第二款规定了赔偿请求人的请求赔偿的途径，赋予请求人以选择权，更为灵活方便。

不过，需要注意的是，在单独提起赔偿请求之后，如果赔偿义务机关拒绝或逾期处理，赔偿请求人向法院提起诉讼的，法院受理后还是要对具体行政行为是否违法进行审查确认后，方可作出应否赔偿的决定，而司法的一个基本原则是“不告不理”，因此，赔偿请求人应一并对致害行政行为提起诉讼。

三、取消“确认”畅通了刑事赔偿请求人救济渠道

“确认”程序被人诟病的一个主要原因是，在刑事赔偿中，除法院之外，其他司法机关的不予确认违法决定不能进入司法审查的范围。而取消“确认”程序后，刑事赔偿请求人的赔偿请求则可通过以下步骤最终进入人民法院的司法审查程序。

(一)经过赔偿义务机关先行处理。先行处理是指赔偿请求人请求损害赔偿时，先向赔偿义务机关提出赔偿请求，双方就赔偿的范围、方式、金额等事项进行自愿协商或由赔偿义务机关决定，从而解决赔偿争议。

修订后的《国家赔偿法》第22条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”需要注意的是，刑事赔偿中的先行处理是赔偿请求人的惟一选择，与行政赔偿程序不同，行政赔偿既可以是向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关先行处理，也可以在申请行政复议和行政诉讼中一并提出。

(二)经过上一级机关复议。赔偿义务机关对赔偿请求人逾期未作出决定或赔偿请求人对赔偿义务机关的决定有异议的，必须经过上一级机关的复议才能向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

(三)人民法院赔偿委员会作出最终决定。赔偿请求人的赔偿请求，经过赔偿义务机关的先行处理和复议机关的复议后，赔偿请求人仍然有异议的，可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。这样法院系统之外的公安、检察系统的刑事赔偿案件也进入了司法审查的范围，拓宽了司法救济的渠道，这也是取消单独确认程序所带来的直接结果。