2016年5月5日，被告人赵某在办理租房手续时，发现被害人陈某租住在该房1号隔间，遂偷偷记下了陈某的手机号码。5月1O日上午，赵某故意先后发送了“在吗，想你了”和“不好意思，发错了”的短信给陈某，试探陈某的反应。5月11日3时许，赵某三次拨打陈某的手机，发现无人回复和接听，据此判定陈某已经熟睡，遂起犯意，意图与被害人发生性关系，赵某先是在自己隔间内戴上避孕套，后又扔掉，之后从阳台护栏翻墙进入陈某的隔间内，将陈某压在身下，并用手抚摸陈某的身体，意图发生性关系，陈某发觉后大声呼救，并以跳楼相威胁，赵某则以在网上发布陈某照片威胁其不准叫喊，随后用被子盖住陈某头部，然后打开房门逃走。陈某立即联系房东王某，并报案。案发后，王某、邓某接被害人电话先行到达出租房，并与赵某有接触。其后，侦查人员到达现场，未对在自己房间内的赵某进行调查。7时左右，赵某离开出租房去上班。7时50分，民警带被害人回到案发地点调查取证，经初步调查发现赵某有重大作案嫌疑，遂于案发当天10时10分许，民警要求房东邓某以需要被告人的身份证复印件为由将被告人喊回案发地点。10时30分左右，赵某返回出租房并被抓获。被告人随即供述其罪行。

法院认定被告人的行为构成强奸罪，被告人主动放弃犯罪，系犯罪中止。被告人主张其构成自首，法院经审理认为被告人的行为不符合自动投案的规定，不构成自首。但被告人到达案发现场后即供述了其罪行，认罪态度较好，酌情对其从轻处罚。被告人被判处有期徒刑一年三个月。被告人不服提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

【不同观点】

本案中被告人赵某作案后并未潜逃，而是待在现场，在警方向其询问时即供述了其罪行。对于被告人是否构成自首有不同观点。

第一种观点认为，被告人赵某的行为应视为自动投案，其构成自首。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)第一条规定了视为自动投案的情形，其中明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，视为自动投案。本案中，被害人案发后第一时间报警并通知房东前来协助处理，随后民警抵达案发现场，在此期间被告人一直未潜逃，民警在案发现场第一次对其进行简单询问时，被告人就供述了犯罪事实。自首是为了鼓励犯罪人投案自首、及时侦破案件，认定被告人是否构成自首应该从宽把握，以此最大程度发挥自首的功能，本案被告人赵某可以视为自动投案。

第二种观点认为，被告人是否构成主动投案，《意见》中规定了可视为自动投案的具体情形。法院在具体适用该《意见》时，应该严格按照规定与被告人的行为进行比照，判断被告人是否构成自动投案，不应再作扩大解释。被告人赵某在犯案后并未一直待在案发现场，而是离开了现场去上班，与《意见》规定应待在现场的情形不符，被告人赵某不应视为自动投案。

第三种观点认为，《意见》规定的视为自动投案的情形，应该体现出犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。本案被告人犯案后确实留在了现场，但从本案具体案情看，案发时被告人不许被害人看自己，被告人离开被害人房间后先走向大门，然后才轻轻返回到自己租住的隔间，意图造成犯罪嫌疑人已逃离现场的假象，为自己洗清嫌疑。可见，被告人之所以案发后待在现场，是认为不会被怀疑或发现。因此，被告人缺乏投案接受刑罚处罚的主动性和自愿性，不应视为投案自首。之后公安机关已认定其为重大作案嫌疑人，被告人此时经询问才交代全部罪行，也不能视为自动投案。

【法官回应】

视为自动投案的现场等待应具备投案意愿

我国刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首是非常重要的量刑情节，准确理解和适用自首的规定对于贯彻刑法宽严相济刑事政策具有重要意义。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自动投案作了具体解释，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。最高法院在《意见》中对可视为自动投案的情形进一步进行了细化，并强调视为自动投案的情形应体现出犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。因此，审判实践中判断被告人是否可视为自动投案，不仅要分析被告人的行为是否属于《意见》中列出的情形，也要用投案的主动性和自愿性去检验将被告人行为视为自动投案的恰当性。

1.主动性和自愿性是主动投案的实质要求

被告人的行为是否可视为自动投案，不能脱离案件事实和证据进行阐述，只有结合在案的证据全面客观分析被告人行为，才能准确认定被告人是否可视为自动投案。本案中被告人具备了案发后明知有人报警在现场等待、抓捕时无拒捕行为、如实供述犯罪事实的情节，但这并不是被告人行为的全部。本案发生于凌晨，被告人潜入被害人租住的隔间时，房内光线昏暗，被害人陈述是当时一条黑影冲了进来，并未认清被告人的样貌，且被告人在犯罪中止后退出房间时，明确要求被害人拿被子盖住头，不让被害人辨认出自己。之后为了洗清自己犯案的嫌疑，不让被害人怀疑自己，被告人故意先跑向大门，然后才悄悄回到自己租住的隔间，制造了犯罪人逃离出租屋的假象。案发后，被害人报警，房东及民警相继赶到案发现场，但被告人亦是佯装不知情，之后跟往常一样正常上班。从被告人掩饰罪行、在案发后假装不知情的表现可知，被告人案发后待在现场是因为被告人自认为可以逃脱追责，其没有自动投案的主动性和自愿性。因此，被告人的行为不应视为自动投案，不构成自首。

2.投案主动性和自愿性的判断

被告人自首应该具备投案的主动性和自愿性，但应该如何具体去认定?笔者认为关键是要注意两个问题。一是只要被告人出现《意见》关于视为自动投案的情形，就应推定被告人具备投案的主动性和自愿性，被告人构成自动投案，除非有相反的证据证明被告人没有投案自首的意愿。二是具备投案的主动性和自愿性，并非要求绝对的百分百的主动性和自愿性，应当允许被告人存在是否投案的矛盾心理及想逃脱的想法或者行为。在投案的主动性和自愿性存疑时，从宽把握，认定属于自动投案。

本案被告人如果未曾供述其在案发后故意掩饰罪行，只是供述其是等待警方找其调查，此时虽然对于被告人投案的主动性和自愿性存疑，但从有利于被告人的原则出发，应该做出被告人是自动投案的认定。

3.对其他视为自动投案情形的分析

本案被告人的行为发展具有非常多的可能性，其在案发后不同的行为都有可能改变对其自动投案的认定。因此，以本案为样本进一步展开分析有助于更深入理解《意见》关于投案主动性和自愿性的要求。

第一，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的，可视为自动投案。本案如果增加一个情节，即被告人案发后回到自己房间主动报案，但未表明自己是作案人，那么其是否可视为自动投案?从行为方式上判断，被告人这种情形下可视为自动投案。被告人主动向公安机关报案，并且没有逃离，在司法机关询问时交代了自己罪行，完全符合《意见》规定的情形。那么此时，被告人是否具备了自动投案的主动性和自愿性?应该说，被告人案发后的掩饰罪行的行为及在公安机关询问前假装不知情的行为，表明了被告人有逃脱刑事追责的侥幸心理，但无论被告人有怎样的侥幸心理，都不否认被告人主动报案有将自己置于司法机关控制的意愿，此时认定被告人是自动投案，有利于鼓励此类犯罪嫌疑人自首，充分发挥自首的制度价值。

第二，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，可视为自动投案。本案案发时被告人掩饰罪行的行为确实起到了干扰侦破的作用，侦查机关在初始的调查阶段并未确定犯罪嫌疑人。在侦查机关确定犯罪嫌疑人之前，本案被告人在任何时候投案都能构成自首。例如，侦查机关接到报警后赶到案发现场，被告人能够直接向民警交代自己的罪行，此时，民警尚未发觉犯罪嫌疑人，被告人构成自动投案。即使被告人未主动向民警交代罪行，被告人仍有机会被视为自动投案。即民警对房内的租客进行一般性排查询问时，被告人能主动交代自己罪行，仍可视为自动投案。只是被告人掩饰罪行的行为，确实误导了侦查方向，警方初步判定是外人侵入房内进行作案，并未对房内的人员进行一般性排查，被告人也就错失了该次自动投案的机会。之后，被告人在警方第一次向其询问时还是立即交代了全部犯罪事实，那么被告人是否还能构成自动投案?此时关键在于判断警方对被告人第一次询问时是否已确定被告人就是本案的犯罪嫌疑人及被告人到案发现场的原因。

如果警方询问时仍未确定犯罪嫌疑人，属于一般性排查询问，那么此时被告人主动交代罪行，有自动投案的意愿和主动性，属于视为自动投案的情形。但本案中侦查机关是确定了犯罪嫌疑人方让房东以需要被告人身份证复印件为由将其叫回案发现场，所以即使被告人到案经简单询问就交代了犯罪事实，亦不属于视为自动投案的情形。

一、犯罪预备是什么?

犯罪预备，是指为了实施犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的形态。构成犯罪预备必须具备以下条件：1.犯罪分子主观上具有某种犯罪的目的;2.犯罪分子为实施某种犯罪而进行了准备工具、制造条件的犯罪预备行为;3.犯罪预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪预备阶段的某一点上。【案例】2018年12月21日，被告人潘某因感情问题对被害人邱某(系潘某男友)产生不满，为泄愤，潘通过网络聊天工具结识被告人张某某，双方谈妥以人民币12万元的价格由张某某召集人手对邱某实施伤害，并要求致使邱某某达到终身残疾程度。嗣后，潘某向张某某先行支付路费人民币1300余元，张某某则纠集了被告人魏某、同案关系人李某、余某(李、余二人另案处理)先后抵沪。12月26日，被告人张某某、魏某根据潘某提供的地址至邱某居住的某别墅小区进行实地踩点，并用手机拍摄邱某汽车的照片传输给潘某，获得确认。同月27日，经人举报，公安机关抓获张某某、魏某，被告人潘某接通知后至公安机关接受调查，三人如实供述上述事实。【解析】本案应当以故意伤害罪追究被告人刑事责任，同时可以适用犯罪预备从轻、减轻的相关规定。《刑法》对犯罪预备行为以不惩罚为原则，惩罚为例外，体现了保障人权的要求。但为了更加全面地保护法益，合理体现《刑法》的指引、评价的社会作用，对严重犯罪的预备犯仍然应当予以处罚。本案的犯罪形态虽然是犯罪预备，但综合考量犯罪预期结果和雇凶伤人行为的社会危害性，应当给予刑罚处罚，并比照既遂犯从轻、减轻处罚。