环江检察院信息公开存在的缺陷有:
1、“以公开为原则”彰显之不足。
2、法律文书公开类型不充分法律文书的公开是执法结果的公开,而执法结果的公开则需要以终结性文书为载体。
3、过程信息公开不足。
5、救济程序过于简陋。
6、缺乏考评机制。
保荐人职责制度存在的缺陷
保荐人制度本质上是使保荐人在证券发行环节上担当了第一看门人的角色。但是,保荐制度实施不久,就发生了江苏琼花事件,该事件说明保荐人制度依然脆弱。此外,招商证券、华欧国际证券、光大证券、金信证券、上海证券的保荐代表人分别因为未尽勤勉、持续督导工作不足以及申请材料制作粗糙等原因被中国证监会进行谈话提醒。可见,保荐人违规事件还是频频发生,保荐人职责制度存在着缺陷。
(一)保荐人职责过于繁重
首先,保荐人在保荐公司发行上市过程中承担着尽职推荐和持续督导两个阶段的保荐职责,其中主要包括辅导职责、调查职责、核查职责、推荐职责、披露职责、持续督导职责以及担保职责。可见保荐人的职责涉及到上市公司的法律、证券、金融、会计、管理等各方面的业务,这就需要素质更高、业务范围更广的专业性保荐人才。但是,我国首次对保荐人资格的认证没有达到真正的认证目的。2004年3月20日中国第一批保荐代表人参加能力考试,一些年轻的缺乏经验的青年人通过了考试,而一些经验丰富的代表人却没能通过考试。就江苏发生的琼花事件而言,其保荐人代表人竞称失职是因为对国债的交易规则、交易方式不太清楚,不知道投资国债还可能造成重大损失。
第二,由于保荐人要承担上市公司上市后的信用维护和相关的后续服务,为上市公司的信息披露行为承担法定的担保责任。即要为所保荐的上市公司披露虚假性、误导性、遗漏性信息而给投资者造成的损失承担赔偿责任。职责的繁重势必要求保荐人必须拥有必要的资产作为担保活动的物质基础。但是,《暂行办法》对保荐机构的要求比较单一,即没有明确保荐主体的最低资本金要求,也没有对保荐主体的内控体系要求作出详细的规定。
第三,保荐人承担繁多的职责,使保荐人提供这样的一条龙的服务,会弱化保荐人在证券发行和证券承销阶段的专业工作努力,保荐人必然会把有限的资源分布到对重大专业问题的分析和后期督导等责任问题上来,因此会造成保荐人工作的疏忽或者失职。
第四,在企业上市发行阶段以及上市后的一定会计年度内都由保荐人来承担责任,会产生道德风险的问题。如保荐人若在发行上市阶段存在着失误和不尽职的情况,使公司发布的信息没能充分的披露或者披露的材料不真实,在这种情况下如果公司上市了,保荐人就可能为了掩盖其存在的失误地方,不再去披露或者纠正信息。在江苏琼花事件中,如果没有新闻媒体的及时披露,作为主承销商和上市推荐人的闽发证券的两位保荐代表人是不可能主动披露江苏琼花存在的国债委托理财等重大风险事项。
最后,根据《暂行办法》的规定,保荐代表人必须在两年内完成一个项目的发行,否则必须重新参加保荐代表人考试及重新履行保荐代表人的登记。为了保全自己保荐代表人的资格,保荐代表人在项目选择上可能就因为无奈而降低标准,从而引发较大的职业道德风险。
(二)保荐人职责的界限模糊
现行法律中关于保荐人职责的规定不仅对保荐人制度内部即保荐机构和保荐代表人职责的界定不清,而且对保荐人与中介机构、发行人等职责的规定也有交叉的地方,使他们之间职责的界限相当模糊。
首先,保荐机构和保荐代表人的职责不清。我国实行的是双重保荐制,保荐机构和保荐代表人都要承担保荐职责。保荐代表人和保荐机构法律地位显然是不相同的,然而从目前有关制度设计来看两者法律责任却是联坐的或者仅仅处罚的是保荐代表人。从《暂行办法》第65条至69条等相关规定来看,当发行人违规时,中国证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐,将相关保荐代表人从名单中去除;当发行人在持续督导阶段出现违规情形时,中国证监会自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐。从这些规定中可以看到,所有的责任大都落在了保荐代表人的身上,而对保荐机构的处罚则没有相关的规定。这样使得保荐机构和保荐代表人的地位不平等,保荐代表人反而要承担更多更重的责任。
其次,保荐人和其他中介机构职责不清。虽然说保荐人起到了第一看门人的角色,但是在公司上市过程中还是需要很多专业性中介机构的介入,如律师事务所、会计事务所等等。根据《暂行办法》第65条规定。当公开发行募集文件等申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,中国证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐。但相关文件出现上述情况的原因可能有很多种,所以应具体情况具体规定,明确划分保荐人和中介机构的责任,再根据保荐人责任的大小采取相应的处罚措施。再例如《暂行办法》第24条规定:保荐机构对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容,应当进行谨慎核查,对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。保荐机构所作的判断与中介机构的专业意见存在重大差异的,应当对有关事项进行调查、复核,并可聘请其他中介机构提供专业服务。会计、审计、法律都是专业性很强的领域,而且其所出具的审计报告或者法律意见书等本身就具有法律效力,相关机构应对此承担法律责任。而要让保荐人对中介机构所出具的专业意见进行实质的核查,显然使保荐人承担了一种过高的职责,而且不利于分清保荐人和这些中介机构的职责的界限。
最后,保荐人与发行人之间的职责不清。保荐人在履行保荐职责的过程中最大职责在于督促发行人履行信息披露的义务,对其披露信息的真实性、及时性和完整性承担法定担保责任。事实上,保荐人与发行人之间存在着明显的信息不对称。一般保荐人不参加发行人的股东大会、董事会或者经理办公会,即便是参加了这些会议,也只是列席,没有表决权,不能对发行人各项具体事务作出决策。而承担信息披露义务的人是发行人,如果发行人提供给保荐人的原始资料本身就是不完整不准确的,或者作出决策后不告知保荐人,那么保荐人就要对其披露的不真实信息承担责任,而保荐人可能根本无从所知。因此,要分清两者之间的责任,以免发行人将自己应该承担的责任转嫁给保荐人。
《信息公开条例》第四条,各级人民政府及县级以上人民政府部门应当建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度,并指定机构(以下统称政府信息公开工作机构)负责本行政机关政府信息公开的日常工作。
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