劳动合同的主体具有特定性。一方是劳动者，即具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。另一方通常为用人单位即具有使用劳动能力的权利能力和行为能力的企业组织事业组织国家机关社会团体等用人单位。双方在实现劳动合同的过程中具有支配与被支配领导与服从的从属关系；劳动合同的内容具有劳动权利义务的统一性和相对性。没有只享有劳动权利而不履行劳动义务的，也没有只履行劳动义务而不享有劳动权利的。一方的权利就是另一方的义务；劳动合同客体具有单一性，即劳动行为；劳动合同具有诺成有偿双务合同的特点。

当前劳动合同法律制度调整中的若干实务问题——兼评《劳动合同法》

随着社会主义市场经济的发展，劳动关系日益呈现出矛盾尖锐化、类型复杂化的特点，劳动争议也呈大幅上升趋势，影响了劳动关系的和谐健康发展。《劳动合同法》的颁布是我国劳动保障法制建设中的里程碑。该法对劳动合同制度所涉及的内容做了系统化、专门化的法律规定，是劳动者维护合法权益的有力武器。《劳动合同法》将于明年一月起实施，现阶段，是我们学习、认识、理解该法的重要阶段。笔者相继从事劳动保障行政执法、研究和政策咨询工作，从具体实践出发，对当前劳动关系问题进行了认真思考，从具体实践出发，对当前劳动关系问题进行了认真思考，在学习过程中有不少体会，在此与同事们共同探讨。

一、当前劳动合同违法行为的主要表现形态

1、故意不签订劳动合同。据资料显示，我省建筑领域劳动合同签订率大约在六成左右，还有近四成的劳动者游离于劳动合同保障之外。此外，私营企业一直是浙江省企业劳动用工行政执法的重点，每年补签劳动合同的数量均占总量的60％以上（见表2）。

2、以签订劳动合同为名违法收取押金保证金或者扣押身份证件。一些私营企业或者服务性企业为制约劳动者，在招用工过程中要求劳动者交纳一定数额的押金或者保证金后，才同意签订劳动合同。更有甚者，以签订劳动合同之名，扣押劳动者的身份证等有效证件。一旦劳动者离职，就拒不退还，除非劳动者承担企业方要求的高额的所谓“违约金”。从近几年浙江省劳动保障行政执行的情况来看，用人单位违法收取押金保证金的行为成为难以治理的“顽疾”，一定程度上始终存在（见表1）。

3、不依法及时签订或续签劳动合同，形成事实劳动关系。一些用人单位为逃避社会保险参保缴费或者支付解除合同经济补偿金的法定义务，迟迟不与劳动者形成合法的劳动契约关系，也有的疏于管理，不及时终止劳动关系或者续订劳动合同，形成事实劳动关系，极易产生劳动纠纷。

4、利用劳动合同侵害劳动者权益。一是设置空白合同陷阱，程序上“绑架”劳动者意志。一些企业在与劳动者签订劳动合同时，提供给劳动者的只是一份空折的劳动合同文本，等劳动者签字后，企业才在空白处填写有关约定并签字盖章，劳动者无法看到合同中有关合同期限、工资待遇、工时制度或其他约定等具体内容，等到发现权益受到侵害的时候，劳动合同已经生效了。由于劳动者很难拿出证据来说明一些条款是签合同之后填上去的，维权时就处于非常不利的地位。

二是不遵守试用期规定。一是在试用期间不签订劳动合同，随意解雇劳动者，不履行参保的法定义务；二是仅签试用期合同，主观上存在恶电，利用试用期的规定短期内剥削不特定劳动者的劳动力；三是随意延长劳动者的试用期，有的甚至长达一年，严重侵害劳动者的权益。

三是设定过长的服务期。由于劳动法规对服务期与劳动合同之间的关系规定不明确，用人单位往往利用其强势地位，一方面与劳动者签订短期劳动合同，另一方面，迫使劳动者履行过长的服务期。劳动合同期限届满时，由于还在服务期内，劳动者没有选择权，只能续签合同，否则将承担法律责任。

表1

年份

项目

200320042005200620071－6月清退风险抵押金（万元）1154．4251290．711620．3467．1521616．1涉及劳动者人数（万人）6．30614．34134．46553．01383．770注：根据浙江省劳动保障监察总队统计报表整理

四是单方改变劳动条件，迫使劳动者解除劳动合同。现在越来越多的用人单位采取更换劳动者工作地点和岗位、变更次要性劳动条件的手段达到变更劳动合同的目的。

五是以劳动关系之外的经济或身份因素单方违法解除劳动合同。例如，当劳动者同时拥有股东和劳动者身份时，一旦其股东身份被依法或者非法剥夺时，也往往引起其劳动关系的重大变化。

5、违规实施劳务派遣行为。企业为低成本招募到优秀的人才，往往采取与劳务派遣单位“合谋”的办法，由用工单位直接招用工后，借劳务派遣单位之壳，形成所谓的劳务派遣关系。另外，企业以改制为借口随意变更劳动合同，变相强迫劳动者与劳务派遣单位建立所谓的劳动合同关系。

6、滥用无固定期限劳动合同制度。实践中这方面发生的劳动争议或者纠纷主要是劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，用人单位不同意与其续签劳动合同、或以签订短期合同为条件同意续签、或快满十年时解除或者终止同劳动者的劳动关系而造成的。

7、劳动合同的形式化问题比较严重。一是假托劳务合同、聘用合同、借用合同之名，欺骗劳动者，不签订具备法定条款的劳动合同。二是利用自己的优势地位单位不参加社会保险，而直接以现金的形式支付给劳动者本人。有的地方企业劳动合同签订率高达95％以上，但劳动合同规定的内容违法问题甚多，劳动合同徒具形式。三是合同的个性化缺乏，难以有效调整不同身份劳动者与企业之间的劳动关系运行。

8、劳动关系当事人不愿签订劳动合同。劳动力市场中就业能力较强的外来劳动者容易受利益驱动，为不受约束，往往与用人单位签订劳动契约的积极性不高；而用人单位过多的考虑资本利润因素，对签订劳动合同的主动性不强，认为合同可有可无。

二、部分劳动合同法律调整机制运行的判断

1、劳动契约法律调整机制面临割裂。近年来，我省通过劳动保障行政执法和劳动争议仲裁的劳动纠纷案件类型越来越狭窄化。劳动保障监察集中于追讨劳动者工资案件，2006年这类案件占到总结案数的71．3％，而处理劳动合同违法案件逐年下降，2006年只占10．3％（见表2）；劳动争议仲裁则更关注劳动合同违法案件，这类案件一直保持在案件总数的75％－85％，而劳动报酬案件始终在20％－30％徘徊（见表3）。可以发现，劳动保障行政执法越来越脱离劳动合同法律调整，准司法的劳动争议仲裁法律调整仍主要局限于传统的劳动合同纠纷。但是，根据法律法规的规定，劳动保障监察与劳动争议仲裁调整劳动纠纷的范围大体上应该是一致的，实践与制度的不甚吻合，需要引起我们的深入思考。

表22004－2006年浙江省劳动保障监察工作统计情况

投诉结案数（件）补签劳动合同（万人）总计总计劳动合同订立、履行比例拖欠

工资比例私营

企业比例200447666653613．7％3089764．8％95．238200536235375210．4％2277162．8％74．82655．882774．7％200642773444110．3％3049771．3％69．604843．554662．6％注：根据浙江省劳动保障监察总队统计报表整理

表32004－2006年浙江省劳动争议案件立案类别情况

年度受理

案件

合计履行

合同解除

合同终止

合同续订

合同劳动

报酬保险

福利劳动

保护其他2004

2005

200615192

18624

2103611911

15191

163172018

2341

3168556

510

513135

32

1714048

5262

49443288

4117

55984542

5788

5757572

550

867注：根据浙江省劳动争议仲裁委员会统计报表整理

2、劳动契约的边界逐渐模糊化，影响法律制度的实施效果。一方面，在一些特殊群体的权益保护问题上面临较大的社会舆论压力。例如实习或者勤工俭学的大学生与企业之间、保姆与雇主之间、双重劳动关系条件下劳动者与企业之间等等纠纷，由于法无明文规定或者有规定不属于调整范畴，往往会受保护不力的责难。另一方面，不仅劳动者之间形成了分层，而且同一类劳动者之间的社会关系也出现了复杂化。例如在对出租车司机、保险代理人、律师、作家等类别的社会关系进行认定时，法律救济部门需要全面运用各种因素从而判断是否存在劳动关系。这显然不是件容易的事情。

三、破解劳动合同现实困境的法制之路——兼评《劳动合同法》

1、调整范围有所扩大，有利于健全统一的劳动合同制度。主要是把与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者纳入了调整范围，扫除合同制度实施的“盲区”。与《劳动法》相比，《劳动合同法》明确规定把劳动关系放在核心地位，只要建立劳动关系，就应当纳入劳动合同法律调整范围。

2、设置劳动基准，加大法律责任，惩治不签劳动合同违法行为。规定用工之日即为劳动关系建立之时，用人单位应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同，否则按月向劳动者支付二倍的工资。另外，在劳动报酬确定上严格实行同工同酬。这样的规定，对冲击劳动关系契约化较低的行业或者企业是显而易见的。

3、控制劳动关系源头，基本压缩事实劳动关系存在的法律空间。基于诚实信用原则，明确规定用人单位详细的告知义务，不得以招用劳动者之名，违法扣押劳动者身份证明、收取财务或者要求劳动者提供担保。同时，用人单位负有资料保存义务，能够证明劳动关系建立。还规定事实劳动关系的存在条件，用人单位支付经济补偿金的法定义务。这些规定，有利于矫正劳动合同双方当事人的信息不对称，督促用人单位合法用工，增强事实劳动关系的法律预期，扭转事实劳动关系泛滥之势。

4、增强劳动者博弈能力，推进契约民主化。影响劳动者权益甚大的劳动规则的民主性得到了法律的强力支持，劳动者的知情权、建议权得到程序性的安排和保障，这将有效消除用人单位利用不合法不合理的劳动规则控制劳动者的做法，迫使其重视劳动合同管理劳动者。同时，通过行政部门的强力干预，使用人单位在缔约上逐渐尊重劳动者，增强双方的契约平等性，有效避免劳动合同的形式化问题。

5、“有利劳动者”原则得到鲜明的体现。不仅规定，当劳动合同履行过程中，劳动报酬、劳动条件等方面内容约定不明确时，按照“有利劳动者”的原则进行确定。特别是规定当用人单位与劳动者形成事实劳动关系的情况下，在法律责任承担上，用人单位支付惩罚性工资的经济责任最值得期待。

6、统一劳动合同的实体性问题，增强实务操作性。如劳动合必备条款增加工作地点的规定、明确试用期刚性的劳动条件、严格控制违约金的设定范围并限定条件、增加无效劳动合同的条件规定、完善各种劳动合同解除权的行使条件、扩大经济补偿金的适用范围、界定非全日制用工行为及劳动条件等等。如果得到有效实施，可以预想今后用人单位利用试用期侵害劳动者权益将变得极为困难，随意要求劳动者承担高额违约金的恶风将得到控制，利用优势地位逼迫劳动者解除劳动合同的纠纷将大为减少。

7、刚性规定无期限劳动合同的适用范围，适度调整了劳动用工体制。无期限劳动合同作用得到了一定程度的倡导。一方面，鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。另一方面，通过法制刚性条件的确定，使签订无固定期限劳动合同的主动权逐渐转移到劳动者一方，对劳动者权益保护善莫大焉。

8、劳务派遣问题得到了重点关切。通过具体分配不同主体间的法律义务，特别是规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利，劳动条件按用工单位所在地标准执行。不仅公平性得到真切的体制，而且劳动者权益保障不因市场化用工而受影响。更值得关注和提倡的是，劳动合同法尊重市场调节和法制规制，排除行政控制意见重大。应该说，《劳动合同法》对劳务派遣制度的规定，充分考虑到了实际存在的问题，立法技术水平相对是比较高的。

四、《劳动合同法》实施后将面临的挑战

1、技术操作层面。一是概念的准确理解和边界的确定。例如第四条规定的“重大事项”，具体包括那些情形；劳动规则的公示途径和程序如何把握。再如第八、九条规定的“招”与“用”是否是同一含义，如果进行扩大解释，是否与第二章的主题吻合等等。诸如这样的问题在整部法律中还有很多。二是比较原则的规定如何能在实务中加以有效的实施。如“同工同酬”的规定、劳动合同损害“赔偿责任”的认定和量化等。除了极少量纯粹的以产品数量确定工资报酬外，由于劳动者能力的不同，绩效标准和评估行为的主观性质，“同工同酬”只能限定在一定的合理范围内，但具体划清这样的范围难度是非常大的。三是具体款项的实际实施效果令人担忧。如《劳动合同法》第三十八条第三项关于用人单位行政违法行为与劳动者行使即时解除权的关系问题。在现行社会保险制度还很不完善，地方化政策色彩和身份色彩很浓的情况下，赋予劳动者即时解除权对稳定劳动关系将产生巨大的影响。因为效力层次高且全国适用的《劳动合同法》与地方性的规定相比，影响力显然不可同日而语，况且还会涉及劳动关系法律调整主体在实践中的操作性问题。

2、行政执法层面。《劳动合同法》不是《劳动监察法》，劳动契约更多地带有当事人自治色彩，行政部门的行政干预法制性规定已经在《劳动法》和国务院《劳动保障监察条例》中有比《劳动合同法》更详细的规定。由于我国目前还没有出台劳动基准法，调整劳动合同运行的大量职责赋予了劳动保障行政执法机构。但从实践来看，“应然状态”与“实然状态”之间的差距过大，行政调整劳动合同的作用乏力。基于法律的特性，《劳动合同法》在行政干预方面规定的比较原则，基于传统行政调节劳动关系的惯性，把《劳动合同法》规定的制度有效实施，确实是考验行政执法部门在转变理念、增强力量、整合资源和加强能力等方面的智慧。

如要把解读《劳动合同法》的层次分为宏观、中观和微观的话，上述见解只能属于绝大部分停留在微观层次，极少量涉及中观层次，况且仅就劳动合同制度的部分内容展开。理论、结构、立法理路、比较性研究等均未进行，因此未免有局限性，欢迎批评指正。

《中华人民共和国劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。