《劳动合同法》第66条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。所谓临时性岗位,一般是指存续时间不超过1年的工作岗位,如导购、派驻卖场的产品代表、促销人员、特殊活动的工作人员等;替代性岗位是指用工单位的直接用工因休病假、产假或脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能提供劳动,而暂时由被派遣劳动者代替的工作岗位;辅助性岗位则是指为用工单位主营业务提供服务的工作岗位,如保安、保洁等。由此可见,适合使用劳务派遣的岗位不应当具有长期、核心、稳定的特质,而要求具备竞业限制义务的员工则恰恰符合这样的特点,与劳务派遣岗位不相适应。因此,既然蒋某掌握公司的商业秘密,从劳务派遣的性质与要求来看,这个职位本身是不适合适用劳务派遣这种用工形式的,一旦法律、政策明确,网络公司将会面临被认定为直接录用蒋某,而不是形式上的劳务派遣的风险。所以,针对蒋某这种关键、核心员工,用人单位不宜录用劳务派遣员工,更不适宜以竞业限制义务来约束劳务派遣员工。其次,劳务派遣员工虽然身份上不同于用工单位直接用工的人员,但由于其为用工单位付出劳动,接受用工单位管理,享受同工同酬待遇,又实际接触了公司的商业秘密,自然应当遵守保密义务。况且我国《刑法》、《公司法》、《反不正当竞争法》中对于涉密人员不得披露、使用或者允许他人使用商业秘密均有其明确的规定。因此,即使蒋某不是网络公司的员工,只要涉及商业秘密的,都必须遵守保密义务。用人单位可以在规章制度、劳务派遣协议,以及劳务协议中将此义务明确并固定下来,以便于保护用人单位的合法权益。第三,签订保密与竞业限制协议的最佳时机是在建立劳动关系的“蜜月期”,也就是网络公司在录用蒋某时。如果采取解聘时才约定保密义务的方法,一旦员工拒绝签署,用人单位利用协议这个直接手段来规范秘密种类、保密义务、违约责任等,则会丧失其原本的效力,用人单位在要求员工遵守保密义务时的难度和风险将会更大。综上所述,劳务派遣在法律规定与实践操作中均有其双重特殊性,用人单位在使用时需注意每一个管理环节,特别是在有关劳务派遣的政策、法规并未具体、明晰规范的情况下,更需要从其根本性质去把握操作要点。
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