中国《仲裁法》第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。因此，在仲裁开始之前，如果一方根据外国仲裁协议向法院提起诉讼，而另一方对仲裁协议的存在提出抗辩，则法院有权确定仲裁协议是否有效。此外，根据中国《仲裁法》第70条、《民事诉讼法》第260条关于撤销涉外仲裁裁决的规定、《仲裁法》第71条和《民事诉讼法》第260条关于承认和执行涉外仲裁裁决的规定，当事人在这两个阶段对仲裁协议的效力提出异议的，人民法院也有权行使裁定权。因此，在这些方面，中国的实践与世界其他国家没有什么不同

但是，如果当事人在仲裁程序中对仲裁协议的有效性提出异议，中国的制度与国际惯例有相当大的距离。为便于讨论，笔者首先将中国原有的有关规定摘录如下：中国《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会裁决，另一方请求人民法院裁决的，由人民法院裁决。”《最高人民法院关于确认仲裁协议有效性若干问题的复函》（最高人民法院发审[1998]27号，以下简称复函）第三条规定：“当事人对仲裁协议的有效性有异议的，一方当事人向仲裁机构申请确认仲裁协议的有效性，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构接受申请并在人民法院作出决定，人民法院不予受理；仲裁机构受理申请后未作出决定的，人民法院应当受理，并通知仲裁机构中止仲裁。”a>《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条规定：“仲裁委员会有权决定仲裁协议的存在和有效性以及仲裁案件的管辖权。当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁决的，人民法院应当作出裁决。”

从上述规定来看，笔者认为存在两个主要问题：第一，由仲裁委员会而非仲裁庭确定仲裁协议的效力存在许多缺陷。如上所述，目前，管辖权/管辖权原则已在全世界得到广泛承认。根据这一原则，仲裁庭有权就其管辖权和仲裁协议的有效性而不是仲裁委员会作出决定。虽然国际商会和斯德哥尔摩商会的仲裁法院有权对仲裁协议作出初步裁定，但这并不妨碍仲裁庭作出进一步裁定。但是，中国的实践完全不同，从根本上排除了仲裁庭，仲裁委员会决定了仲裁协议的效力。这种机制会产生很多问题：首先，它会严重影响仲裁的效率。将仲裁协议的有效性移交给没有具体审理案件的仲裁委员会，实际上等于将权力移交给另一个没有传唤该法院的法院。仲裁程序仍注定要停止，仲裁程序的拖延是不可避免的。其次，它影响到仲裁庭的独立性和公正性。仲裁协议的有效性由仲裁委员会决定，即仲裁庭的管辖权由仲裁委员会决定，导致仲裁庭过度依附于仲裁机构，缺乏必要的自主权和独立性，影响其公正性。第三，仲裁委员会和仲裁庭对同一事实的认定可能存在矛盾。为了确定仲裁协议是否有效，仲裁委员会可能需要调查案件情况并判断一些事实。仲裁庭就案件的实质性问题作出裁决时，还应当认定事实。这两个主体有时在对同一事实的看法上存在矛盾，并得出相反的结论。此类仲裁如何使双方信服