经过参加法院审理几件劳动工伤认定案件，认为目前某市劳动和社会保障部门对工伤认定案件，不管是在程序上，还是在实体上或多或少存在一些瘕疵，重一点说是问题。现将这些问题作简要的分析归类如下：

一、作出工伤认定的主体资格不符合法律的规定。

几件工伤认定案件认定的主体资格都有某县劳动和社会保障部门作初始工伤认定意见，某市劳动和社会保障部门作二审工伤认定，再告知当事人向上一级行政机关申请行政复议或提起行政诉讼的权利，且县、市劳动和社会保障部门认定的结论意见又都在一个行政文书中表现出来。此举不符合《工伤保险条例》第十七条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。《中华人民共和国劳动保障部工伤认定办法》第三条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。按照前款规定应当向省级劳动保障行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应向用人单位所在地设区的市级劳动保障行政部门提出。因此县级劳动和社会保障部门无权对工伤进行初始认定。

二、收集证据不足，调查事实不清。

《工伤保险条例》第十八条规定：提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。《工伤认定办法》第五条：提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。第六条申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当当场或者在15个工作日内以书面形式一次性告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。第八条劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据需要可以对提供的证据进行调查核实，有关单位和个人应当予以协助。用人单位、医疗机构、有关部门及工会组织应当负责安排相关人员配合工作，据实提供情况和证明材料。第九条劳动保障行政部门在进行工伤认定时，对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，不再进行调查核实。职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书不符合国家规定的格式和要求的，劳动保障行政部门可以要求出具证据部门重新提供。第十二条劳动保障行政部门工作人员进行调查核实时，可以行使下列职权：（一）根据工作需要，进入有关单位和事故现场；（二）依法查阅与工伤认定有关的资料，询问有关人员；（三）记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料。市劳动和保障部门没有执照这些规定进行收集调查证据。

三、市劳动和社会保障部门委托不符合法律规定。

《工伤认定办法》第十条规定：劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，可以根据工作需要，委托其他统筹地区的劳动保障行政部门或相关部门进行调查核实。市劳动和社会保障局委托县劳动和社会保障局不是调查核实，而是委托县劳动和社会保障局提出监盖本局印章的认定意见。

四、工伤认定结论事实不清，证据不足。

《工伤认定办法》第十四条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。所有工伤案件的工伤认定仅仅只有《工伤认定办法》第十六条规定的（一）用人单位全称；（二）职工的姓名、性别、年龄、职业、身份证号码；（五）认定结论。（六）不服认定决定申请行政复议的部门和期限；（七）作出认定决定的时间。加盖劳动保障行政部门工伤认定专用印章。没有认定为工伤的事实和证据佐证。忽略了第十六条规定工伤认定决定应当载明的（三）受伤部位、事故时间和诊治时问或职业病名称、伤害经过和核实情况、医疗救治的基本情况和诊断结论；（四）认定为工伤、视同工伤或认定为不属于工伤、不视同工伤的依据；且无充足的事实和证据佐证认定的工伤结论。

五、告知当事人行政复议或诉权不统一

《工伤保险条例》第五十三条规定：申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。显然对工伤认定不服为复议前置程序。很多工伤认定案件告知当事人既可申请行政复议又可以提起行政诉讼。导致误会的原因应该是《工伤认定办法》第十九条规定：职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。二00四年五月十八日劳动和社会保障部办公厅对重庆市劳动和社会保障局提请的《关于当事人对工伤认定不服申请复议问题的紧急请示》经研究，作答复为：按照《工伤保险条例》第五十三条规定，申请工伤认定的职工或者直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，应该首先申请行政复议，对行政复议不服的，再依法提起行政诉讼。在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应按照《工伤保险条例》第五十三条规定执行；当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。

当前农民工工伤认定工作中存在的主要问题及对策

近年来，随着我市工业化、城市化进程的加快，进城务工的农民工逐渐增多，农民工在工作中受到伤害到劳动保障行政部门申请工伤认定的案件也呈上升趋势。为最大限度地保护农民工的合法权益，及时、有效地实现伤亡农民工的权利救济，松北区结合当前实际情况，从当前农民工工伤认定案件存在的主要问题入手，进行详细分析，提出相关的解决办法。

（一）农民工工伤认定存在的主要问题

一是农民工法律意识淡薄，不与用人单位签订劳动合同。在松北区受理的工伤认定案件中，有90％的农民工没有与单位签订劳动合同。《劳动法》第16条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。因此，农民工与用人单位建立劳动关系时，一定要与用人单位签订劳动合同。一旦与用人单位发生劳动纠纷，劳动合同是护身符，也是证明自己与用人单位存在劳动关系的最有力的证据，劳动部门确定双方的权利义务也会有明确的依据。但多数农民工法律意识极其淡薄，甚至认为不签合同是君子，签了合同是小人，签合同是画蛇添足多此一举，主动签订劳动合同的少之又少，寥寥无几。没有与用人单位签订劳动合同，不能提供充分有效的证据，致使农民工申请工伤认定时，因不存在劳动关系而无法受理。另一方面，许多用人单位利用农民工求工心切，自己又想规避法律责任，故经常找各种借口搪塞，拒绝与农民工签订劳动合同。

二是用工单位存在层层转包，导致确定劳动关系十分困难。农民工工伤认定中大量存在企业租赁、承包，工程转包、分包等情况，不少用人单位在生产经营过程中发生工伤事故，企业的租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方互相推诿，以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担责任。特别是建筑工程层层非法转包过程中的承揽和人工费承包，这些承包中的承包人（也称“包工头”）私自雇佣人员为其打工，基本上都不具有合法的用工主体。职工发生伤害后，有90％以上的用人单位（发包方）以种种借口不承认与受伤害工人有劳动关系，把责任推给个人分包的“包工头”，推拖其应承担的工伤保险责任。目前，国家劳动关系界定政策明显滞后，实践中承包的情况又复杂，是全包、部分承包、还是人工费承包，劳动部门很难区分清楚。由于受伤职工劳动关系的不明确和界定难，增加工伤认定工作的难度。

三是用人单位拒绝为农民工缴纳工伤保险费。《工伤保险条例》第三条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费；中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。目前有关工伤保险的纠纷案件不多，工伤保险还没有引起劳动者的足够重视，用人单位拒交、不交农民工工伤保险费的现象非常普遍。用人单位必须依法为农民工办理工伤保险，缴纳工伤保险费。农民工要么不知道自己有这项权利，要么出于各种原因，不敢提出该项要求。对用人单位无故不缴纳工伤保险费的，农民工可向劳动行政部门举报，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，劳动行政部门可以加收滞纳金。