破产程序下银行抵销权行使中的债权申报问题

该问题涉及到抵销权的行使方式。一般认为，银行抵销权的行使方式有三种：1)自助性地行使抵销权，即在诉讼或仲裁程序之外，当事人意思表示(如通知)使抵销生效，如银行向客户发出通告并自助地行使合并账户权，英国、德国和瑞士等国有此规定;2)自动抵销，即两个相互独立的请求权，不需要当事人的意思表示，从其同时存在之日起便自动相互消灭，当事人不知道请求权的存在也产生抵销的效果，如法国、比利时、卢森堡、葡萄牙等采用这种抵销;3)判决抵销，即对两个互不关联的相互债权，在没有协议的情况下，当事人可以单方请求法院做出判决行使抵销权，英国、美国、德国、日本等国都有规定判决抵销制度。

因此，在自主性抵销中，通知的意思表示是个关键性因素，它关系到抵销权的形式是否有效。在允许破产程序中行使抵销权的国家，破产法上的抵销的行使方式是如何的呢?有的人认为，抵销的行使方式需要意思表示，即破产债权人(银行)向破产管理人为抵销其对破产人所负债务的意思表示，是否发生抵销的效果，有赖于破产管理人的承认，破产管理人对银行行使抵销权有异议的，应当通过诉讼解决。

所谓的“意思表示”，在一般情况下为“通知”行为;在破产程序下则应理解为“债权申报”。但是，对于“破产程序下行使抵销权是否必须申报债权”这一问题，各国存在不同的立法态度。德国《破产法》第53条规定：“债权人在抵销权的范围内，无需申报债权。”日本《破产法》第98条规定：“破产债权人可以不依破产程序而实行抵销。”两国均采否定态度。而英国破产法上则规定了破产债权人“申报(prove)或要求申报”债权，但相关判例却认为不以申报为必要。

国外的相关做法固然具有相当的借鉴意义，但并不能成为中国自身实践全盘效仿的模板。我国《企业破产法》中对债权人(银行)行使抵销权是否需要有相关意思表示尚无明文规定，但有关部门规章对此采取了肯定的态度：银行需要有通知才能行使抵销权，但无须经得对方客户同意或以诉讼为必要。这种规定是符合银行抵销权的功能设定和破产法的相关立法宗旨的，这是因为：其一，银行抵销权类似于一种未经公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的，经过债权申报确认程序后，相当于将之公示化，接受其他债权人的意义和审核;其二，抵销权的行使意义重大，涉及到多方利益，且破产的权利基础一般为普通债权，银行主张抵销权取得已经优于其它债权人的受偿地位，在破产程序上不应当在享受过于优厚的地位;其三，别除权的行使尚需申报债权，何况抵销权，这是根据“物权优于债权”的一般法理和“举重以明轻”的立法技术，而且现行《企业破产法》豁免进行申报的债权仅限于职工工资、补助、抚恤、社保费用等债权，也并不包括可以行使抵销权的债权;其四，债权人会议对债权的审查，确认是一种集体审查程序，可以保证债权人请求权的真实性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产，损害全体债权人利益的情况发生。

综合以上考虑，在破产程序中银行等债权人应以申报债权为权利行使的前提和必要，如此理解也才符合《企业破产法》第40条中“债权人……可以向管理人主张抵销”的规定，这一做法仍然是基于平衡特定债权人(银行)利益和全体债权人的共同利益之考虑，以期实现破产程序相关立法所欲达致的“公平”。