二手房查封是不是可以提出执行异议

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》【2005年01月01日生效】第十七条规定【被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》【2015年5月5日生效】第二十八条规定【金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;

(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;

(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。做了明确规定。这两个司法解释都有一个共同的要件——查封之前已经合法占有案涉不动产。

那么，为什么非得要在查封之前就已经占有呢?根据江*新、刘*详主编，最高院执行局编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第424页的解释，占有有一定的公示作用，也是为了减少被执行人与第三人恶意串通的可能性。我对于这个观点非常赞同。此外，我还认为实际占有会使得买房人的期待权更强【根据一般民事主体的理解，买房人买房，钱已经付了，房子也已经交付了，买房人就已经对房子享有“所有权”了。至于所谓的过户，只不过是房屋买卖双方必须遵守的“别人”制定的游戏规则罢了。如果仅仅因为(非买房人的过错导致)还没来得及办理过户手续，就剥夺买房人对该房屋享有的权利，站在买房人的角度，这无异于“抢夺”，对于买房人是非常不公平的。再考虑到现在房价如此之高，买房人所付的房款可能是掏空了两代人的钱袋子并透支了未来的钱袋子，如果仅仅因为过户问题而否认买房人对房子的权利，后果可能会比较严重】。但是，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》【2005年01月01日生效】第九条规定：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”但是，在实际的执行中，有些法院不会给房子贴封条或者公告。那么，根据上述规定，即便法院已经在房产交易中心办理了查封的登记，也可以认定为查封还没有完成。那么，在所谓的“查封”之后，卖房人交房，也应当理解为是在完整意义上的查封之前。这样，买房人也就符合了提执行异议的条件。

退一步讲，即便不能以上述理由认定为买房人在法院查封之前就已经合法占有了房屋，司法解释要求“实际占有”这个要件是否合理呢?

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【2002年06月27日生效】第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》【2015年5月5日生效】第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;

(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

上述两个司法解释都没有要求“合法占有”这个要件，因为这是针对的“消费者”。一手房买卖的买房人可以认定为消费者，这没有问题。但是问题是，为什么买一手房的人(消费者)所得到的保护要超过买二手房的人(非消费者)呢?这里面其实是混淆并错误适用了“消费者”的概念。消费者一般被认定为弱势群体，需要倾斜性的保护。但是，这里面的倾斜性保护是相对于处于优势和强势地位的生产者或者经营者而言的(具体到一手房买卖中就是针对开发商而言的)。但是，我们给买房人(一手房或二手房)以执行异议的权利，是让买房人排除卖房人(开发商或者二手房的所有权人)的债权人的执行，是在卖房人(开发商或者二手房的所有权人)的债权人和买房人之间选择优先保护买房人。这和卖房人是强势的开发商还是和买房人法律地位平等的二手房所有权人没有关系。因此，既然买一手房的人不需要合法占有即可提出执行异议，那么，买二手房的人也不需要实际占有即可提出执行异议。