刑法不在刑法分则中将教唆行为规定为犯罪行为，这主要从立法技术上考虑。因为每一种故意犯罪都可能成为“教唆犯所教唆之罪”，如果对此在刑法分则中逐一加以规定，势必使刑法条文冗长繁琐，出现不必要的重复。而且从对个别共犯加以惩罚，到共同犯罪发展为一种刑法制度，正是刑法进化的结果，有其历史必然性。所以在刑法总则中对共同犯罪之教唆犯加以规定，使其适用于刑法分则规定的具体犯罪，即教唆犯按他所教唆的犯罪负刑事责任，这不仅减轻了刑法条文的繁缛，而且便利司法实践。这是值得首肯的一面，然而也有不足之处，即这样规定不能包罗万象，保证所有的教唆犯准确有效地受到刑事处罚。当教唆犯所教唆之罪的危害结果并非其犯罪本意时，那么按这种具体犯罪的处罚原则惩罚教唆犯，就显得有所偏颇，陷害教唆就是一例。

陷害教唆在刑法理论上缺少一个完整明确的概念，综合司法实践的经验，应指教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆，如以被教唆者着手犯罪即告警拘捕的意思教唆他人犯罪以达其陷害目的，就是陷害教唆。这里为陷害他人而教唆，其意在使他人受到刑事处罚，至于他人是否既遂并不关心。

陷害教唆构成教唆犯。根据教唆犯的概念，陷害教唆犯具备教唆犯的成立要件：1、陷害教唆人虽然真正的目的是使被教唆人受到刑事处罚，并一定程度上预知被教唆人犯罪行为不会终了，但其明知他是在教唆他人犯罪，且他不能确保被教唆人犯罪行为不会终了，主观上持有放任犯罪结果发生的心理态度，因此陷害教唆人具有教唆他人犯罪的故意。2、陷害教唆犯客观上实施了教唆他人犯罪之行为。基于陷害教唆犯的成立要件。理论上应将陷害教唆犯包括在教唆犯中处罚，然而根据我国刑法第29条的立法精神处罚，会产生诸多处罚不当的实际后果，表现在：

(一)按照在共同犯罪中所起的作用处罚，体现了教唆犯在实行所教唆的犯罪中所起的作用及对完成共同犯罪所起的作用，但具体犯罪未实行终了则无从体现，因为陷害教唆犯意在陷害，被教唆人的犯罪行为常常不能实行终了。同时，陷害教唆行为对被教唆人的危害性无从体现，其陷害被教唆人的主观恶性也无从体现。

(二)陷害教唆犯的犯罪形态与一般教唆犯的犯罪形态不同，而犯罪形态是量刑的法定情节，根据一般教唆犯的犯罪形态处罚陷害教唆犯显然不妥。陷害教唆犯的目的是陷害被教唆人，他并不关心被教唆人的犯罪后果，只要被教唆人着手犯罪，足以受到刑事处罚，陷害教唆犯就是即遂，这自然包括被教唆人的所有犯罪形态，而不仅限于一般教唆犯既遂所要求的被教唆人犯罪既遂，同样，陷害教唆犯的未遂只限于被教唆人未实施犯罪，并不要求被教唆人犯罪预备、中止、未遂。而且陷害教唆的中止也不完全等同于一般教唆犯的中止，只有陷害教唆犯在其实施教唆之时起至被教唆人着手犯罪之前自动放弃教唆才构成犯罪中止，即使在被教唆人着手犯罪之后他自动有效地防止犯罪结果发生他仍构成陷害教唆既遂，因为被教唆人因实施了犯罪仍将面临刑事处罚。

综上，如果陷害教唆犯按照刑法第29条之规定承担刑事责任，显然有违罚当其罪，陷害教唆犯出于陷害他人的动机而教唆，当然有教唆之故意，但更有陷害之故意，其主观恶性更深，社会危害性更大，不仅侵害了特定的社会关系，更突出的是侵害了被教唆人的人身权利。

因此，笔者建议将陷害教唆犯这种教唆行为规定为单独的犯罪“陷害教唆罪”列入刑法分则，区别于一般的教唆犯，体现法律的严肃性与严谨性。以便更准确有效地惩罚犯罪。教唆他人犯某种罪，刑法分则已有把这种教唆行为规定为单独犯罪的先例。如刑法第105条规定的煽动颠覆国家政权罪，第373条第一款规定的煽动军人逃离部队罪等。然而陷害教唆犯如果参照该二罪立法，仍难体现陷害教唆犯的陷害他人之主观恶性，刑法第243条规定的诬告陷害罪，第254条规定的报复陷害罪却与之有独到之处，故可借鉴这二条规定给陷害教唆罪拟立法方案：

通过教唆他人犯罪，意图使他人受到刑事追求情节严重的，处x年以下有期徒刑拘役或管制;造成严重后果的，处x年以上x年以下有期徒刑。

应当指出的是“严重后果”，既指陷害教唆犯因陷害教唆给被教唆人造成的后果，又指被教唆人因实施教唆之罪造成的后果，这样就兼顾了陷害行为与教唆行为的社会危害性，既便于灵活运用，又不失严谨性。