赵秉志（中国人民大学教授、博士生导师，以下简称赵）：刑法第二百七十条规定的侵占罪，在客观行为方面包括两种情形：一是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大、拒不退还的；二是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大、拒不交出的。从司法实践的情况来看，对于上述两种情况下的侵占罪的认定，都存在诸多争议问题值得研究。

肖中华（上海社会科学院副研究员、法学博士，以下简称肖）：刑法第二百七十条第一款规定的侵占行为，与世界上大多数国家的侵占罪立法内涵一致。这种侵占犯罪行为，可以概括为合法持有而非法占有，即行为人出于不法之取得意图而侵占自己原已持有的他人财物。其中合法持有是前提，非法占有是本质。对于侵占罪合法持有的特征，我国刑法通过行为客体代为保管的他人财物予以揭示。由此决定，正确认定侵占罪，必须归结到对代为保管的他人财物的合理理解、阐释上。

赵：我认为，代为保管的他人财物，涉及三个方面的问题：一是代为保管行为方式的确认，二是持有财物合法性的认定，三是行为人对物的持有支配关系的界定。第三个问题涉及到侵占罪与盗窃罪的区别，不妨在以后作专门的探讨，我们这里先从前两个方面对代为保管行为进行分析。

肖：对于代为保管的行为方式，目前刑法理论界和司法实践中大致存在两种宽严不一的解释：一种观点认为，行为人侵占的是自己业已持有的，他人暂托自己保管、看护的财物。或者说，代为保管就是接受委托而保管，是受他人委托暂时代其保管。据此，保管是以受委托为前提的，以看护、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为，保管主要是基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。据此，凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的保管行为。

赵：对于合法持有性的认定标准，法学界也存在两种不同的观点：一是认为行为人持有他人之物，只要不是因犯罪行为而取得持有，都可成立侵占罪。二是认为只要行为人不以自己的违法行为而对他人之物取得持有，便是侵占罪中的合法持有。

肖：我认为，理解和阐释刑法所规定的代为保管的他人财物，要在恪守罪刑法定原则的前提下，从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发，进行目的解释。因此，所谓代为保管他人的财物，应当指所有的基于合法（即非违法）原因或根据而持有他人（包括个人和单位）财物行为。具体而言，保管的行为方式，不论是暂时的还是长久的；行为人保管他人的财物，也不论基于何种目的或事由、是否受财物所有人主动委托，只要合法即可。通过不合法手段（包括但不限于犯罪手段）取得他人财物而非法占有，不应成立侵占罪。所谓保管，应全面理解为非所有的持有，而不限于对他人财物的单纯管理，当行为人对他人财物享有某一种或几种所有权时，同样属于刑法规定的保管，可以构成侵占罪。从实际情况来看，产生代为保管他人财物（即合法持有）状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人（委托人）基于对行为人（受托人）的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。

赵：另外，行为人因借用、租赁、对担保物的占有和对个人合伙财产的经手管理，也可以形成合法持有。其中借用是指他人无偿将物品交付给行为人使用，按约行为人于使用后返还的情形。在借用关系中，出借人无偿出借财物（包括动产和不动产），借用人获得对财物的使用权，同时也具有在使用完毕或借用期满后返还财物的义务。如果行为人借用他人财物数额较大，不按约返还出借人，则构成侵占罪。当然，需要注意的是，借用和借贷是不同性质的合同，应严格区别开来：借用合同的标的物是非消耗物，借用人借的目的在于用而不在于消费，因而财物的所有权并未转移。而借贷合同指的是一方将金钱或物品移转于他方，他方在约定期限内将同等种类、数量、品质的物返还的协议，其标的物是金钱或者其他可消耗物（消费物）。如金融机构与公民、法人之间，公民、法人之间的金钱借贷等等。在借贷合同中，借贷的结果使借贷人成为借贷物的所有人，因而不存在持有他人财物的问题，失去了构成侵占罪的前提。对于借贷人违反借贷合同义务不予还贷的行为，一般只能追究民事责任。当然，如果行为人以借贷之名行诈骗之实，或者在借贷后行为人主观上产生非法占有的目的，实施隐匿账目、抽逃资金等行为，拒不返还的，应以诈骗犯罪（贷款诈骗罪或合同诈骗罪）定罪处罚。

肖：行为人因租赁、对担保物的占有和对个人合伙财产的经手管理构成侵占罪中的代为保管，又应如何理解呢？

赵：租赁也是只转移财产使用权而不转移所有权的合同行为。在这种合同关系中，承租人对租赁物仅有使用收益的权利，而无对物的处分权，当租赁关系终止时承租人应向出租人返还租赁物。如果承租人违约，于租赁关系存续期间或终止后非法将租赁物占为己有，即可构成侵占罪。例如，出租汽车公司将汽车交付行为人使用，行为人以个人名义将该汽车出卖，违法所得归己所有，拒不退还，就应以侵占罪论处。在借贷、买卖、货运、加工承揽等各种经济活动中，债权人往往以担保方式保障其债权实现，而在以质押和留置形式进行担保时，存在行为人（债权人）合法持有他人（债务人或第三人）而非法占为己有构成侵占罪的情形。

肖：关于持有财物合法性的认定，还有必要研究的是：一般情况下，侵占罪中的持有，不仅行为人持有行为本身合法，而且财物的来源或用途也具有合法性。但是，他人（委托人）取之不法或将用于不法的财物，可否成为侵占罪的对象呢？比如，他人将盗窃、抢夺、诈骗而得的赃物交予行为人保管，行为人予以非法占有的，可否构成侵占罪？又如，行贿人委托行为人前去行贿，行为人将贿赂款的全部或部分侵占的，可否以侵占罪定罪处罚？不无疑问。

赵：对于这个问题，学理上素有争论。否定说认为，交付人与受托人双方均有不法行为，对于交付人因不法行为取得的财物，法律没有保护的必要；肯定说则认为，虽然按照民法规定因不法原因而为给付的，不能请求返还，但这是债务关系，而不是所有权丧失的物权关系，交付人虽有不法行为，对其交付的财物纵然不能依法请求返还，但取得持有的受托人并不因此而取得所有权，受托人将持有变为所有，仍应成立侵占罪。我认为，从侵占罪的本质和刑法保护法益的宗旨出发，肯定说的观点是合理的，值得赞同。承认取之不法或将用于不法的财物可成为侵占罪的对象，并不是承认委托人对赃物具有所有权和请求返还权，而是强调设立侵占罪的目的在于全面保护他人财物的所有权，不因财物被委托人取之不法或用于不法，就否定财物存在所有权的归属这样一个客观事实。这正如抢劫他人赌博赃款同样构成抢劫罪、骗取他人违法所得，同样构成诈骗罪一样，不能因为财物的不法性而肯定对财物的侵害行为就合法。何况刑法设立侵占罪，强调侵占以合法持有为前提，侧重点在于持有行为本身的合法，即持有不是抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等违法手段的结果，以此区别于抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等犯罪，体现不同的社会危害性及其程度，而不在于持有之物的法律属性和用途。