建筑企业内部承包行为的认定

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• 问建筑行业内部承包合同是什么
  

  承包合同是指买卖双方在经济活动中对基建产品约定的价格，由双方通过谈判，以合同形式确定；承包合同是确定发包与承包双方的权利与义务，并受法律保护的契约性文件。 1）承包合同以完成一定的工作为目的。 在承包合同中，承包人应按照与定作人约定的标准和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。 2）承包人完成工作的独立性 定作人与承包人之间定立承包合同，一般是建立在对承包人的能力、条件信任的基础上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。 3）定做物的特定性 承包合同多属个别商订的合同，定做物往往具有一定的特定性。 4）承包合同为诺成合同。 5）承包合同为有偿合同。

• 问建筑业的分包行为包含哪些内容
  

  1、技术需求。总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内所有专业工程施工能力。可以通过分包的形式弥补总承包商技术、人力、设备、资金等不足。同时，总承包商可以通过这种形式扩大经营范围，接受自己不能独立承担的工程。2、经济目的。对于一些分项工程，如果总承包商自己承担，就会亏本，然后将其转包出去，让报价低的同时有能力的分包商承担，总承包商不仅可以避免亏损，还可以获得一定的经济效益。3、转嫁或降低风险。通过分包，可以将总承包合同的风险部分转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，提高工程经济效益。4、业主的要求。业主命令总承包商分包部分项目。通常有两种情况：（1）对于一些特殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主只某专业承包商信赖和放心，可以要求总承包商将这些工程分包给该专业承包商，即所有者指定承包商。（2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承包工程后，必须将一定量的工程承包给本国承包商：或者工程只能由本国承包商承包，外国承包商只能分包。这是对本国企业的保护措施。

• 问什么是建筑工程内部承包业务？
  

  与普通企业相比，建筑企业具有一定的特殊性，这是由建筑企业产品的特点决定的。与其他工业产品相比，建筑产品体积大、复杂多样、价值巨大。更重要的是，建筑产品关系到人民的生命财产安全。国家非常重视建筑产品的质量和安全，有专门的法律法规来规范。结合建筑企业的特殊性与内部承包合同的一般特征，我们可以将建筑企业内部承包合同定义为：建筑企业与其内部职能部门或分支机构或职工个人签订承包协议，将以企业名义承接的工程项目交由承包人组织施工，建筑企业对财务、工程质量、技术等方面加以管理、监督，承包人自主经营、自负盈亏，向建筑企业缴纳一定管理费的经营合同。需要注意的是，以内部承包合同的名义签订的转包挂靠合同无效。在实践中，以内部承包的名义实际上是转包挂靠合同。对于这类承包合同，由于违反了法律法规的强制性规定，合同无效。《建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用其资质证书和营业执照，以其名义承包工程。因此，挂靠合同无效。《建筑法》第二十八条规定：禁止承包人将其承包的所有建设项目分包给他人，禁止承包人肢解其承包的所有建设项目，然后以分包的名义分包给他人。因此，转包合同无效。

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