一、对单位盗窃司法解释的“两种理论”争议

关于单位盗窃应如何处理,这是一个长期争议的问题。理论与实践中,对于单位盗窃行为逐渐形成了两套观点,亦称两种理论,即“否定论”和“肯定论”(或有罪论)。

持“否定论”者认为,对于单位盗窃不应以犯罪论处。理由在于:一是刑法条文仅规定了盗窃罪的主体为自然人,没有规定单位可以成为本罪主体。刑法总则虽然对单位犯罪及其处罚作了一般原则性规定,但刑法第30条明确规定:“法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”。可见,是否构成单位犯罪只能由法律具体规定。从法治原则的角度论,单位盗窃是否构成犯罪,只能由立法机关通过立法确定,法律规定了单位盗窃罪,则可对单位盗窃追究刑事责任,法律没有规定单位盗窃罪,则不能对单位盗窃作犯罪处理,包括不能将单位盗窃按自然人犯罪处理。[②]二是单位盗窃与个人盗窃在性质上是有所不同的。司法解释规定的单位盗窃按自然人盗窃处理,其构成要件是“数额巨大,情节恶劣的”(1996年批复)和“情节严重”(2002年批复),这实际上是修改了自然人盗窃罪的构成要件,重新建立了一种新的盗窃罪构成要件。在单位盗窃的情况下,盗窃行为是单位行为,而不是个人行为,而且单位盗窃的财物归单位所有而非归个人所有,因而应以单位犯罪论处,但在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下,对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任,则有违反罪刑法定原则之嫌[③]。

持“肯定论”者认为,对单位盗窃不能以单位犯罪论处,但是对单位盗窃中的有关责任人员应以自然人犯罪即盗窃罪论处,追究其刑事责任。最高人民检察院的司法解释,就支持“肯定论”。目前,持肯定说的学者主要有如下理由:首先,犯罪的本质是侵犯法益,刑法的目的是保护法益。从法益侵犯的角度看,无论是个人盗窃还是单位盗窃,对法益的侵犯都是一样的。其次,作为盗窃罪这些财产犯罪构成要件的“非法占有目的”,并不局限于非法占为己有的目的,非法为第三人占有也属于非法占有。最后,从国外的立法例来看,很多国家财产犯罪的立法都明文规定了为第三人利益的非法占有也属于非法占有目的。然后,肯定说有利

于避免否定说可能带来的严重后果。

二、基于“两种理论”是否违反罪刑法定原则之考量

(一)采用否定论的推理方式会违反罪刑法定原则,将会导致司法的恣意

罪刑法定原则是刑法的生命。依罪刑法定原则,对某行为是否认定为有罪,必须首先“找法”———即找出特定的法律规定,然后对照案件事实,审视特定的行为是否符合刑法的规定———即审视行为是否为某犯罪成立所必备的要素,如果行为符合刑法的规定,则可认定犯罪,否则无罪。如果事先随意确定行为的性质,再来对照刑法规定,必然达不到罪刑法定原则所要求的限制司法机关权力的目的。故而,采用否定论者的论证方法得出的结论与罪刑法定原则的精神相抵触。这是因为:如果采用否定论的论证方式,我们完全会为所欲为,玩弄法律于股掌之上,对某行为想入罪就入罪,想出罪就出罪。如果随意倒置三段论推理中的大小前提,将会导致司法的恣意,这会严重损害刑法罪刑法定原则对司法权的限制,导致司法权的失范[④]。

持“否定论”者过分强调了自然人犯罪主体和单位犯罪主体的差异性及盗窃财物归属不同,从而得出同等法益侵害、同样手段、同样行为的性质却是不同的。实际上,“从犯罪本质来说,就盗窃财产而言,不管盗窃主体是自然人还是单位,也不管实施盗窃行为的本人是否获得了利益,其行为对他人或其他单位的财产的永久性剥夺没有改变,即行为对财产的侵犯性,并不取决于盗窃的主体是自然人还是单位,也不取决于行为人是否获得了利益;在某些情况下,单位实施的盗窃对他人财产的侵犯可能更严重”。笔者认为,对某行为是否具有法益侵害及其程度,应当从客观的事实———行为对法益的侵害或严重威胁出发,作出客观的判断,而不是结合其他因素做综合判断,否则,就可能随意扩大或缩小犯罪圈,致使刑法的随意性而严重威胁罪刑法定原则。[⑤]具体到单位盗窃,其严重侵害了法益是毫无疑问的。

因此,实际上,不论从否定论者的论证方法和过程中,还是从客观立场判断行为是否具有法益侵害及其程度来分析,都不难看出,恰恰是否定论者的结论违反了罪刑法定原则。

(二)关于有罪论

持“有罪论”者认为,一方面,如果以没有单位盗窃罪的立法规定也能对单位盗窃的责任人追究个人责任为由,据此推论单位犯罪的立法没有实际意义,那么,我们能否以立法规定单位犯罪的情况下只能对单位判处罚金、单位犯罪往往是要受行政处罚的违法行为、刑法规定行政罚款可以折抵罚金刑这些因素为由,推论刑法关于单位犯罪时对单位判处罚金刑的规定也没有多少实际意义呢?在这个问题上,否定说必然陷入左右为难的境地:如果对此肯定,那就等于承认关于单位犯罪的立法没有实际意义,而这正是自己要批评的观点;如果对此否定,不仅逻辑上讲不通,而且反过来又证明自己对肯定说的批评是错误的。另一方面,我们讨论的是在现有单位犯罪立法规定的条件下,对单位盗窃如何处理的问题。这是一个法律适用问题或者说司法问题,而现有的单位犯罪立法规定是否合理是否必要,那是一个立法问题。立法问题与司法问题是两种性质不同的问题,而“否定说”实际上将两者混淆了。

处罚直接责任人的犯罪并不构成单位犯罪，如果由法律判定为单位犯罪为前提，就构成了刑法中所规定的单位犯罪，并且对单位实施盗窃行为刑法理应加以规制。