司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:
(1)国家标准和技术规范;
(2)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;
(3)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。
不具备前面三项规定的技术标准和技术规范的,可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。
应当说明的是,在上述标准中,鉴定依据是依次选择的。即,有国家技术鉴定标准和规范的,适用国家标准;如果没有国家标准和规范的,按照司法鉴定行业的行业标准和规范鉴定;如果没有行业标准和规范的,按照专家们认可的标准和规范鉴定;如果专家们认可的标准和规范也没有的,则按照受理医疗损害司法鉴定的司法鉴定机构自己制定的鉴定标准和规范进行鉴定。
医疗损害责任的行为主体
医疗损害责任的行为主体和责任主体有别,责任主体是医疗机构,虽然在外观上医疗机构表现为医院、疗养院等,但是作为一个法律上的主体,医疗机构具有一定的抽象性,导致损害事实发生的医疗机构并不是直接实施医疗行为的行为人,真正实施了医疗行为的乃是医务人员,例如,医院的主刀医师等。具体来说,医务人员包括医师和其他医务人员。
按照《执业医师法》第2条的规定,医师包括执业医师和执业助理医师,是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格,经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生,也视为医务人员。
按照《执业医师法》第30条的规定,执业助理医师应当在执业医师的指导下,在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。执业助理医师独立从事临床活动,也属于医务人员,发生医疗中的人身损害事故,构成医疗损害责任。由于我国社会医疗的覆盖面还不普遍,因此非法行医等非法行为还有一定的生存空间,这些人员并没有医务人员的资格,但是同样实施着医疗行为,对这部分人员而言,由于其主体不适格,因此不能将其作为医疗损害责任的行为主体,如果发生了在非法行医的过程中发生了损害,行为人除了需要承担行政上和刑事上的责任之外,还应该承担一般性的侵权责任。
除此之外,对于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开设家庭接生造成孕妇及新生儿死亡的有关人员,尽管其具有医师资格,但由于其未经执业注册,仍应视为非法行医,造成医疗损害的,也应当按照一般侵权行为处理。对于未取得医师资格的医学专业毕业生(包括本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生),应当区分情况,违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的,也不认为是医务人员;但在上级医师的指导下从事相应的医疗活动的,不属于非法行医,可以构成医务人员,成为医疗损害责任的行为主体。
将医疗损害责任的主体划分为责任主体和行为主体的意义在于,进一步在责任制度上将医疗损害责任作为替代责任来处理,即发生医疗损害之后,患者可以向医疗机构进行索赔,这样做的意义是方便患者的维权活动;在医疗机构进行了赔偿之后,医疗机构可以进一步向需要承担责任的医务人员追偿,这样做的意义是增强医务人员的风险意识和责任感,有利于减少医疗损害案件的发生。
在进行医疗的时候,对患者造成了损害之后是需要承担一定的责任的。这个时候可以和医疗机构进行协商,如果说在协商的时候达成不了协议,那么就可以通过法律的途径来进行纠纷的解决。
《司法鉴定程序通则》
《司法鉴定程序通则》第二十三条司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:
(一)国家标准;
(二)行业标准和技术规范;
(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。
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