股东直接诉讼的司法判断——董事责任的构成

董事对股东之责任包括违反注意义务之责任和违反忠实义务之责任，并且在严格区分注意义务和忠实义务的前提下，两者责任的构成有所区别。注意义务其实质是一种管理性的义务，要求其为公司行事时要运用自己的才能、技能和经验并达到一定的标准，如果董事存在过错，怠于行使或没有达到该标准而对股东造成损害和损害可能，就要承担违反注意义务的责任。

(一)董事违反注意义务责任的构成

1.从行为要件上看，董事对股东损害的行为是有关公司事务的职务行为。非于公司事务有关的行为，董事不对股东负注意义务，如果董事侵害股东利益则按一般的侵权责任追究责任。董事的行为为职务行为可以从三个方面判断：(1)行为人具有董事地位，该行为人不仅包括经适当程序选任并载于公司章程、具体执行有关职务的正式董事，也包括某些事实董事、名义董事、影子董事。(2)行为外观上，董事以公司名义或公司董事名义行使，且善意股东相信其从事公司业务。(3)从实质上看，和公司业务有牵连关系的行为。董事违反注意义务的行为包括积极作为的职务执行行为和不作为的职务懈怠行为。

2.从主观要件上看，董事承担责任的条件是主观上有恶意和重大过失。关于主观要件有两点需要注意：(1)董事只对恶意和重大过失承担责任，对轻过失不承担责任，这是为了减轻董事的责任，防止有能力的董事因害怕责任承担而退出公司管理，鼓励他们为公司和股东利益进行适当的冒险，这也符合商业经营的要求。(2)董事恶意和重大过失所指向的对象，是对公司业务执行有恶意或重大过失，还是对股东所受损害有恶意或重大过失?对此有三种观点，一是认为该恶意或重大过失是对其业务的执行行为，二是认为该恶意或重大过失是对股东的直接加害行为，三是认为在间接损害时是对业务执行行为有恶意或重大过失，而在直接损害时对股东有恶意或重大过失的加害行为。第一种观点为日本通说，韩国公司法学者李哲松认为：董事的恶意、重大过失是针对公司任务的懈怠而言的，并不要求对第三人的损害具有恶意或重大过失。笔者认为注意义务要求董事对股东利益给予适当的关注，违反了该关注义务即需要承担责任，而不要求对股东的损害有恶意、重大过失，因此，笔者赞同第一种观点。

3.从结果要件看，造成了股东利益的损害或者有潜在损害的危险。根据损害与行为之间的关系不同，分为直接损害和间接损害，前者是由损害行为直接引发的，后者是非损害行为直接引发而由其他因素介入而造成的损害。董事对股东承担责任的范围是否包括间接损害有不同的观点，一种观点认为董事对股东的赔偿范围仅限于直接损害，对于间接损害则行使公司的代位权;另一种观点认为董事对股东的赔偿范围包括直接损害和间接损害。笔者认为董事对股东的赔偿范围包括直接损失和间接损失，但是股东追究责任的方式不同，对直接损失董事可以提起直接诉讼，对间接损失一般先要求公司追究，当公司怠于行使权利时，股东行使派生诉讼，除非该间接损失无关公司利益。一般情况要以股东利益造成现实的损害为要件，特别是请求损害赔偿的时候，但是在特殊的情况下不要求股东利益造成了现实的损害，只要存在有潜在的危害就可以要求董事承担责任，当然在没有造成损失的情况下董事不可能承担损害赔偿责任，而承担停止或不得进行潜在危害行为的责任。

4.从因果关系上看，董事恶意或重大过失之职务行为和股东损害(或者损害可能性)之间存在因果关系。因果关系根据其原因和结果之间的依赖和程度不同有不同的学说，因此判断因果关系是一个复杂的问题。大陆法系目前一般以相当因果关系说，如台湾就采相当因果关系说，主要从条件关系和相当性两个层面上进行判断。在董事恶意或重大过失之职务行为和股东损害之间的是否具有因果关系也可以根据相当因果关系，在具体的情况下判断。

(二)董事违反忠实义务责任的构成

忠实义务是一种信赖义务，要求董事为股东利益而行为，不得将自己利益凌驾于股东利益之上，董事违反忠实义务不要求行使职务时有过错，也不要求对股东造成实际的损害，只要董事因此而获利就要承担利益反还等责任，虽然董事违反忠实义务大多数是有过错的，且为故意。因此，就责任构成来说董事违反忠实义务的责任构成比较简单，只要求董事与股东在公司事务上存在利益冲突且因此而获利或损害股东利益，但是由于忠实义务极为抽象，所以判断董事是否违反忠实义务没有统一的标准，需要根据实际情况加以判断。

【延伸阅读】

新公司成立经营范围的规定

公司变更登记申请书

公司合作协议书范本

公司股权变更

一、不设监事会的公司的监事有哪些职权

1、检查公司财务。

2、对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。

3、当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。

4、提议召开临时股东会会议。

5、向股东会会议提出提案。

6、法律依据：《公司法》

第五十三条【监事会或监事的职权(一)】监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

(一)检查公司财务；

(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

(四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

(五)向股东会会议提出提案；

(六)依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

(七)公司章程规定的其他职权。

第五十四条【监事会或监事的职权(二)】监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。