一、外观设计专利侵权认定

判断被控产品与外观设计专利产品是否相同、相近似是一项技术性、法律性很强的工作，判断过程中既要掌握运用好各项原则，又要掌握运用好各种方法，唯有这样，才能使判断结论客观、公正和合理。

1、判断相同的原则：

所谓物品相同，是指产品的用途和功能完全相同。所谓设计相同，是指形状、图案、色彩（或者结合），三个要素相同。物品相同和设计相同的，判断为相同。一般产品的设计内容表现为以下几个方面：单纯的形状或图案设计；形状和图案二者结合的设计；图案和色彩二者结合的设计；形状、图案、色彩三者结合的设计。对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素完全相同时，才能判断为相同的设计。

2、判断相近似的原则：

物品相同，设计相近似，判断为相近似；物品相近似，设计相同，判断为相近似；物品相近似，设计相近似，判断为相近似。所谓物品相近似，是指同一类的产品，即是指用途相同、功能不同的物品。

3、判断被控产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似，除按照上述原则进行判断外，在判断过程中还要注意运用以下判断方法：

（1）以市场上一般购买者的水平判断。这是因为某些相近似产品的细微差别，一般购买者往往会忽略掉，而专家或者专业人员很容易分辨出来。现在许多侵权者在仿他人外观设计专利时，往往会作一些小的改动，故而给人一种似象非象的感觉。以间接对比与直接对比相结合的方式进行判断。判断被控产品是否与原告外观设计专利产品相近似，应根据视觉观察到的方式进行比较判断，对视觉观察不到的，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。在比较时，应注意采用间接对比的方法，即把原告外观设计专利产品与被告的被控产品分别摆放，进行比较，观察时在时间上、空间上要有一定的间隔。对审判人员来讲，此种方法就是让你有对两种产品第一眼的感觉，若产生混同，二者就是相近似。此外，审判人员还需要运用直接对比的方法进行判断。要进一步直接对比、分析、判断，以描述二者的相同点和不同点，最终得出二者是否近似的结论。

（2）从产品的外部和易见部位进行观察判断。外观设计专利，顾名思义是保护产品的外观。因此，审判人员在判断被控产品与外观设计专利是否相同、相近似时，应以产品的外观作为被判断的客体，通过视觉对产品的形状、图案、色彩进行

观察。观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。

（3）从整体、综合方面进行观察判断。整体观察、综合判断是相辅相成的。对被控产品的外观与外观设计专利产品外观是否相同、相近似，不应仅从一件设计的局部出发，或把一件设计的各个部分分割开来，而应从其整体出发，从一件设计的整体或其主要构成上来比较判断二者是否相同、相近似。新颖点或创新点就越多。

（4）综合判断是在整体观察的基础上，对被控产品、外观设计专利产品的主要构成、重要新颖点进行判断。图案的外观设计，一般是由基地题材、构图方法、花样大小及色彩几个要素变换而成。对变化状态的物品的外观设计来讲，应以其使用状态作为基本状态进行综合判断。对于请求色彩保护的外观设计来讲，判断色彩是否相同、相近似，应根据颜色的三个属性、即色相、纯度和明度进行综合判断。形状、图案是外观设计的基础，色彩是附着在形状、图案之上的，疫有形状、图案，单纯的色彩不能成国外观设计。

（5）从这个意义上讲，色彩保护具有从属性。因此，请求色彩保护的外观设计专利相同、相近似的判断，一般应先对被控产品与外观设计专利产品的形状、图案是否相同、相近似进行判断，如果判断为相同或相近似，再对色彩是否相同、相近似进行判断。与色彩有关可判断为相近似的外观设计，主要有以下几种情况：物品相同，形状、图案、色彩相似；物品相同，图案、色彩相似；物品相同，形状、图案、色彩相似；物品相似，形状、图案、色彩相同；物品相似，形状、色彩相似；物品相似，图案、色彩相似；物品相似，形状、图案、色彩相似。

二、如何判断两个外观设计是否近似

第一，判断两个或两个以上的外观设计是否近似，首先要从类别上进行比较。只有同类产品才能相互比较。这里所说的类别是指国际外观设计分类表中的小类。

第二，根据造型不同区别对待。如录音机、电视机、运输工具等三维立体造型的要以形为主，图案、色彩为辅；地毯、壁纸、花布等要以图案为主，形状为辅；色彩的差异，一般不单独作为判断近似的条件。？

第三，进行色彩近似判断时，要观察色彩与形状的结合、色彩与图案的协调等在产品的整体上所产生的美感效果。如组合玩具，造型不同，即使色彩一样也是不相近似。？

第四，产品的大小，材料的差别，功能的差别等都不是判断外观设计是否近似的条件。