成立犯罪故意要求行为人对自己行为达到何种认知程度，是社会危害性认识，还是违法性认识，抑或必须两者兼具，是近年来我国刑法理论与司法实务研究中富有争议的一个重要问题。

在犯罪故意内容是否包括违法性认识的问题上，我国刑法学界存在以下争议：

其一，否定说。该种观点认为，违法性认识不是犯罪故意的认识内容。如有学者认为，法律上的认识错误，可以说对构成犯罪与否毫无影响。法院不是根据行为人是否认为自己的行为构成犯罪来决定其是否犯罪，而是根据每一刑事案件的具体事实，按照刑法的规定衡量其是否构成犯罪来决定。也有学者认为，我国刑法无论理论上还是实践中都坚持“不得因不知法律而无犯罪故意”的原则，这是符合我国国情的，否则大批的法盲犯罪就会逃避法律制裁。对于行为人的行为在法律上构成犯罪，但其却误认为不是犯罪的情形，应当依法追究行为人的刑事责任。还有学者认为，社会危害性认识不同于违法性认识，有社会危害性认识不一定有违法性认识，有违法性认识则就一定有社会危害性认识。只有社会危害性认识才是犯罪故意的认识内容。

其二，肯定说。该种观点认为，违法性认识应当是犯罪故意的认识内容。要求违法性认识符合罪刑法定原则的基本精神；违法性认识的要求不会成为刑事犯罪人逃避惩罚的借口。在肯定说内部又存在两种具体的主张：第一种主张为违法性认识和社会危害性认识同时具备说。如有的认为，要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识行为的社会危害性，同时也应该包括认识行为的违法性。第二种主张是只需具备违法性认识说。如有的认为，社会危害性认识不是犯罪故意的认识内容，只有违法性认识才是犯罪故意的认识内容。

其三，折衷说。该种观点认为，违法性认识一般不是犯罪故意的认识内容，但是在特殊或者个别情况下是犯罪故意的认识内容，这时缺乏违法性认识就不能成立犯罪故意。如有学者认为，认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。但是在这个问题上不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这种法律，从而没有认识到自己行为的违法性，这是可能存在的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，从而认为自己触犯此种新法律的行为是合法的，那就不应认为行为人具有犯罪故意。

笔者赞同折衷说，主张犯罪故意的成立以具有社会危害性认识为原则、具有违法性认识为例外，具有二者之一即可能成立犯罪故意。

■犯罪故意的成立应以具有社会危害性认识为原则

1.在肯定说内部，主张犯罪故意的认识内容中仅应包括违法性认识的观点值得商榷。诚然，从违法性认识与社会危害性认识的联系与区别的角度来看，违法性认识确实较社会危害性认识存在着较易判断、评价的优点。

在一个人人都重视学法、知法因而对法律较为熟知的社会里，违法性认识作为一种规范评价标准的优点确实能够完全发挥出来，在这种情况下只须坚持违法性认识的标准即可，无须也不宜再采用社会危害性认识的标准。就文化程度来看，据统计，我国还有20％左右的文盲和半文盲。“法盲”虽然没有统计，估计可能比文盲更多一些。在当前条件下要求人们都明知自己的行为是不是违法犯罪，并将明知违法作为故意的组成因素，从而将“法盲”排除于故意犯罪之外，是不现实的，是脱离我国实际的。且不说在学法、知法状况很不尽如人意的我国，由于很多人不懂法、不学法，因而在很多情况下，行为人往往认识到自己的行为是有害于社会的，但却不知自己的行为是法律所禁止的；即便在公民的法律意识水平较高、法制观念较强的德国、法国、日本、英国、美国等西方发达国家，也都存在着相当多的人仅知行为有害而不知违法的情况，这从西方国家刑法理论中关于违法性认识不要说、违法性认识必要说、违法性认识可能性说三种观点的激烈论争上，就可以得到印证。如果这些国家存在着完全适合违法性认识必要说存在的法律土壤或环境，那么另外两种观点则无从成立。对于仅有社会危害性认识而无违法性认识的人的行为，如果根据犯罪故意的认识内容中只应包括违法性认识的观点，显然不应处罚，但是，这无疑为某些故意实施危害社会行为的人借口不知行为违法从而逃避刑罚制裁提供了很好的机会，同时也难免给司法机关证明犯罪带来了很多困难，势必使其为了证明行为人主观上是否具有违法性认识而花费大量的人力、物力、财力，这在刑事司法力量有限、经济尚不发达的我国，是很难做到的，从而不可避免地会放纵大量的本应该惩罚的犯罪。

2.社会危害性认识为原则的主张并不会破坏法治。直接根据社会危害性处理案件，是否如有的学者所担忧的那样“有破坏法治的危险”呢？我们认为，行为人虽不具有违法性认识但却具有社会危害性认识，这表明行为人明知自己的行为有害于社会而仍然实施，因而行为人主观上存在着反社会的主观恶性或罪过，在刑法明确禁止该种行为时，对其惩罚完全符合主客观相统一的追究刑事责任原则，因此，不会有产生破坏法治的危险。当然，在行为人的行为客观上危害了社会，主观上也具有社会危害性认识的情形下，如果刑法并未明文规定这种行为为犯罪，而司法机关却仅直接根据社会危害性处理案件，那当然是对法治的极大破坏，这并非我们主张的观点，相反，是我们坚决反对的。

■犯罪故意的成立应以具有违法性认识为例外

否定说中认为犯罪故意的认识内容中仅应包括社会危害性认识的观点也是片面、偏颇、脱离实际的。仅举一例便可说明这种观点的不妥当性。在“大义灭亲”、“为民除害”的案例中，行为人实施的杀人行为，几乎无一例外地是出于为民除害、为社会除害的动机。在案发后绝大多数行为人在交代时，承认自己无权杀人，但却认为自己的杀人行为是有益于社会的。行为人的这种交代，应该说是符合其行为当时的心理实际的，即现实中确实存在这种具有违法性认识但却不具有社会危害性认识的情况。对于这种“大义灭亲”、“为民除害”的杀人行为，学者们几乎不约而同地认为应当以犯罪论处，司法实践中一般也是这样处理的。

■兼具危害性与违法性认识的观点值得商榷

前述肯定说中有人认为，犯罪故意应当同时具有社会危害性认识和违法性认识。这种观点也是值得商榷的。在现实社会中，不仅存在着行为人主观上同时具备社会危害性认识和违法性认识的情况，而且更大量地存在着行为人主观上或者仅具有违法性认识而不具有社会危害性认识，或者仅具有社会危害性认识而不具有违法性认识的情况，对于后者，同样应作为犯罪处理。