受本案被告人余某某的委托和安徽徽达律师事务所的指派，安徽徽达律师事务所胡瑾律师参加今天的庭审，现发表如下辩护意见供法庭参考。

辩护人认为被告人余某某不构成非法经营罪。

一、余某某不能成为林火幌、江述自共同犯罪的共犯。

《中华人民共和国刑法》第二十五条规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。余某某与林火幌、江述自之间没有共同的犯罪故意。

1、余某某为林火幌运输货物完全是正常的运输合同关系。

余某某作为个体运输户经常在合肥长江批发市场附近为他人运送货物，余某某的服务对象不仅仅市林火幌，林火幌需要运送货物时也找其他的人。余某某与林火幌之间是合法的承运人与托运人之间的关系。

2、余某某为林火幌托运货物时出正常的、符合市场价格的运费外，没有获取任何额外利益。

根据庭审调查的情况可知，余某某为林火幌运送货物时的运费是按照合肥市的一般市场价格确定运费标准的，对余某某没有什么优惠，林火幌经常雇佣余某某运送货物也是因为余某某的车子价格低廉、服务态度较好。

3、余某某不应知林火幌、江述自委托其运送的是假烟。

由此可见，余某某与林火幌之间既没有共同的犯罪故意，也没有共同的犯罪行为，他们之间不能够成共同犯罪。

二、被告人余某某是否是在应知被告人林火幌非法经营假烟的情况下，且无准运证，仍协助其运输、销售假烟。

安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院安徽省公安厅、安徽省烟草专买局《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》第七条规定：明知或者应当明知他人实施本《意见》第二条至第六条规定之犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究其刑事法律责任。（1）提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、帐号、发票、证明及其他设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒烟草制品的；

余某某是否明知或者应当明知林火幌等人非法经营假烟呢？回答是否定的。其理由如下：

1、余某某不了解林火幌的真实身份，不知道他在违法销售香烟。林火幌、江述自也从未告诉过自己的身份。

2、林火幌委托余某某运送的货物都是经过了仔细的包装，从外观上看不出里面是什么东西，且从未发生过包装破损的情况。

3、林火幌及其雇佣的人从未告诉过余某某他们托运的货物是什么东西。

4、林火幌委托余某某托运过多种货物，包装的种类也是不一样的，况且香烟的包装极其类似茶叶，余某某送货的商店都是名烟名酒店，这些商店既卖烟酒又卖茶叶，有的还卖各种干花作为类似茶叶的饮品。

5、根据庭审可知林火幌、江述自委托余某某接、送货物时都没有告知其运送的是什么货物。余某某既为林火幌、江述自从货运站接过货，也为林火幌、江述自送货。余某某接的货都是从外地通过汽车运到合肥的，正规的货运公司都没有发现林火幌托运的是假烟，我们为什么要求余某某要明知或应该明知林火幌非法经营假烟呢？余某某有理由相信他所接的货物是合法的。因为这些货通过正规的货运公司运来。

6、余某某有理由相信其为林火幌送出的货物也是合法的。其一，自己曾为林火幌到货运站接货，如前所述，他有理由相信货物的合法性；其二，余某某将林火幌的货物都是送到诸如大别山超市等明烟名酒店这种正规商店。他不应该知道这些商店在经营假烟，况且余某某连自己送去的是茶叶或其他什么东西都无法判断。

7、林火幌从外地运到合肥的货物和从仓库中提出来运送到明烟名酒店的货物都是有完整的包装，有的在包装盒外又用塑料皮包装，从外观上根本看不出里面装的是什么东西，林火幌、江述自没有一个人告诉余某某他们运送的货物是假烟。余某某本人不会吸烟，余某某根本就没有能力判断他为林火幌运送的东西是香烟，更没有能力鉴定这些香烟是假烟。

8、有人说你余某某天天在晚上为他人送货，如果是合法的货物为什么非要在晚上送？这种推理是错误的，商店在白天营业晚上或早上配货是一般的管理，法律没有要求承运人在晚上为他人送货时必须查明货物的真实情况。

三、江述自在2006年3月12日的供述不真实。

1、其在卷宗12页供述：2006年3月1日晚小林和我以及驾驶员一同到新站后面小区里前面的仓库里

实际情况是驾驶员余某某并未进入仓库。况且林火幌仓库里的货物都是包装好的，江述自有什么特殊功能一到仓库里，就看到假烟。那天晚上用黑袋装了二十条中华牌香烟余某某怎会知道呢！

2、江述自在卷宗13页供述：每天晚上我、小林、驾驶员一同送香烟，从3月1日到3月11日被你们抓了为止、问：每次送香烟的驾驶员是否是同一人？答：是同一人.

每次送货时候驾驶员是否进仓库？答：有时进，有时在仓库大铁门门口等。

以上供述也与事实不符。实际上余某某只陪同江述自送过两次货，从未与江述自一同进入过林火幌的香烟仓库。

3、、江述自在卷宗13页供述：2006年3月3日小林和我以及驾驶员一同去货站接货。后把货送到仓库里。当时我、驾驶员、小林一起把香烟搬到仓库。

实际上余某某仅仅将货物送到仓库大门前，并未将所接货物送进仓库。

4、江述自在卷宗14页供述：问：驾驶员是否知道仓库里是香烟，以及送的货是香烟？答：肯定知道，因为驾驶员每次都帮我们去送货，另外，香烟都是用黑袋装着，一看就知道。

以上供述完全是主观臆测。余某某总共与江述自一同送货两次，用黑袋装的香烟怎么一看就知道难道他们都有透视本领。即使知道林火幌经营香烟，也不会知道林火幌在经营假烟！

由此可见江述自的供词前后矛盾，与事实不符，根本不能作为余某某明知或应知林火幌非法经营假烟的依据。

四、非法经营罪属于法定犯，其构成必须以违反国家规定即违反国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度为前提。《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条规定无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品和违法所得。承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。

由此可见，即使余某某明知林火幌在违法经营香烟，按照《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，也是给予罚款处罚，并不构成犯罪，只有在明知或应当明知林火幌在经营假烟的情况下才构成共同犯罪，。有以上分析可知，余某某不存在明知或应当明知林火幌非法经营假烟的证据。因此，检察机关要求追究余某某非法经营罪的证据不足。

综上所述，余某某既没有与林火幌共同经营假烟的故意，也不存在明知或者应当明知林火幌等人非法经营假烟的情况。检察机关的公诉意见不能成立。

以上辩护意见恳请合议庭认真考虑。

辩护人：

安徽徽达律师事务所

2006年9月5日