问题的提出

乌苏里江长又长，蓝蓝的江水起波浪。这首被著名歌唱家郭颂传唱了40年的歌曲所引发的著作权纠纷，再一次引起人们对民间文学艺术保护的热谈。《乌苏里船歌》著作权案争议的焦点是这首歌曲到底是改编还是原创。而隐藏在背后更深层的问题是，什么是民间文学艺术作品、著作权如何保护民间文学艺术作品?这些问题引起笔者深深的思考。

思考一：民间文学艺术和民间文学艺术作品

民间文学艺术主要是文学的研究对象，同时与民俗学、民族学、社会学等社会科学有着密切的关系。在文学研究中，民间文学是和作家文学相对应而言的。作为一种特殊文学，民间文学艺术在创作、流传、表现形式等方面和作家文学有许多不同，它的特点可以概括为集体创作、口头流传、变异性大、延续性长。在创作上，作家文学的创作大都是个人的产物，而民间文学艺术的创作则具有集体性的特点，是群众性的活动;在流传上(作品传播)，作家文学通过文字符号的印刷，而民间文学则用耳口相传，或口传心授的方法;在表现形式上，作家文学以文字为工具，其作品类型主要为小说、散文、诗歌等，而民间文学主要是口头文学，包括神话、传说、歌谣、民间故事、民间谚语，以及其他民间艺术如民间音乐、民间戏剧、民间曲艺等多种表现形式。所有这些表明，民间文学艺术有它独具的个性，不能和作家文学一样来看待。

以民间文学艺术的历史传统作为创作素材和创作源泉的民间文学艺术作品，和原先的素材、源泉相分离，具有确定的创作主体和特定的表达形式。但困难的是这两者之间有时界限模糊，难以区分。而在法学领域，民间文艺要作为保护客体进入研究视野，必须首先廓清它的内涵和外延，回答什么样的民间文学艺术受到法律保护。这是著作权保护需要解决的根本问题，也是著作权法遇到的第一个难题。

1990年我国颁布施行《著作权法》时，就规定了计算机软件作品和民间文学艺术作品这两种特殊作品的保护方法由国务院另行规定。稍后的1991年我国即出台了《计算机软件保护条例》，而民间文学艺术作品保护条例至今仍迟迟未出，其中一个重要原因不能不说是对保护对象的内涵和外延难以界定。

在我国颁布《著作权法》之前，非洲、南美等地的一些国家首先提出了保护民间文学艺术的主张，要求在国内立法及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用。在这些国家的推动下，联合国教科文组织和世界知识产权组织于1982年审议并通过了一个《保护民间创作表达形式免被滥用国内立法示范条款》(下称示范条款)。在该示范条款中，受保护客体被表述为民间文学艺术表达(ExpressionsofFolklore)，而不是笼统地称民间文学艺术(Folklore)，也没有使用作品一词。在列举民间文学艺术表达形式时，示范条款按表达方式将其分为四组：

1、语言表达(expressionsbyverbal);

2、音乐表达(expressionsbymsicalsonds);

3、形体表达(expressionsbyaction);

4、有形表达或并入物品的表达(expressionsincorporatedinapermanentmaterialobject/tangibleexpressions)。[1]笔者看来，示范条款对民间文学艺术表达这一措辞的使用和其具体形式的列举，有助于澄清一个基本问题：民间文学艺术作品既不同于一般著作权作品，也不同于未形成作品的民间文学艺术，而是一种特殊形态的作品。既然是作品，要受到著作权保护，它仍然应当至少满足两个前提条件：一是属于确定的集体或个人的智力创作，二是具有确定的表达形式。这一基本认识得到国内学者的认同。[2]