一、作为

行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的法益侵害行为。其特征：

1.表现形式：积极的身体动作。

2.直接违反了法律的禁止性规范。

★注意：持有属于作为。持有是对特定物品的实力支配、控制。属于作为。刑法规定持有型犯罪，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。

二、不作为犯

是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

1.种类。

（1）真正不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。（如遗弃罪、不解救被拐卖的妇女儿童罪）

（2）不真正不作为犯：

作为犯与不作为犯的区分标准：是否负有法律要求履行的积极义务。如果有，不履行的，就属于不作为犯

作为犯与不作为犯除了行为方式存在差异之外，其他方面如罪过形式、犯罪停止形态等方面完全一致）。

★不作为犯，也可以由作为（如偷税罪、遗弃罪）与不作为（遗弃罪）两种方式。不作为实际上是相对于履行特定义务而言的，对特定的对象而言，人们没有做什么。但是这不妨碍人们有其他的举动。

2.不作为犯的成立条件

（1）当为。行为人负有实施某种行为的义务。

（2）能为。行为人在当时有能力履行

（3）不为。行为人没有履行义务，造成或者可能造成危害结果。也就是说，危害结果与不作为之间应当存在因果关系。

例如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助，也仅成立交通肇事罪，而不成立不作为的故意杀人罪。

★3.不作为犯的作为义务的根据。

（1）法律明文规定的义务。（父母对子女的抚养义务。妻子自杀，丈夫不管的成立不作为的故意杀人罪，但不适用于男女朋友之间）注意：权利义务相一致，如果其他法律没有规定义务，并不能成为刑法上的作为义务，或者说法律仅仅规定了义务没有规定责任，也不能成为作为义务。例如，公民有扭送犯人的义务、公民发现火灾有报警的义务。

（2）职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。（如消防队员对于火灾的扑灭义务。

（3）法律行为引起的义务。——保姆对小孩，照看精神病人的保姆。又比如，救生员对游泳的人的救助义务。

（4）先行行为引起的义务。——例如，不慎将烟头扔在地上，发现后不捡起，放任火灾的发生。又如，甲带小孩子游泳，小孩子溺水。先行行为是导致危险的行为，但这种危险一般认为是社会所不容许的危险，如果是社会所能容许的风险，则不构成不作为犯罪的作为义务之来源。

★几个朋友一起去吃饭，有人喝醉了，醉酒开车死亡，其他人并没有救助的作为义务，因为成年人之间一起喝酒，有醉酒的风险是成年人本身所应考虑到的。

同样，张三、李四均是成年人，相约去游泳，即使乙溺水，张三也没有救助的义务，张三不成立不作为的故意杀人罪。

一般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源。但是，正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的，不成为不作为的义务来源。紧急避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。纯粹道德上的义务不能成为不作为犯的义务来源。例如，见危不救不成立犯罪。

2006年卷二4．下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？（）

A．甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪

B．甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪

C．甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪

D．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪

解析：C.

4.先前的犯罪行为能否成为作为义务的发生根据行为人的犯罪行为导致某种法益处于危险状态，没有及时排除危险状态而导致更为严重的危害结果发生，此时，行为人对该危害结果的不作为应否单独构成犯罪？

（1）刑法就加重结果已经作了特别规定的，依照刑法的规定。

a.交通肇事后，造成被害人重伤，然后逃跑，被害人因得不到及时救助而死亡，根据刑法的规定，仅成立交通肇事罪，适用较重的刑罚。

b.故意伤害他人，致他人轻伤的，不对他人予以救助，由于得不到及时救助，造成重伤，成立故意伤害罪（致人重伤）。

（2）在刑法没有就某种（故意、过失）犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先行为导致危险状态后，不履行排除危险的义务而导致重结果的，成立重结果的故意犯。——即刑法对于造成重结果没有规定，则认为成立重结果的故意犯。

例如，甲过失行为造成乙轻伤，同时产生了生命危险，甲不履行救助义务，乙死亡。甲成立不作为的故意杀人罪。