在当下中国的刑法理论中,类推禁止无疑构成了一种常识。尽管在一般法学方法论上,类推之漏洞补充功能仍然得到普遍承认,但在刑事法领域,基于法律保留原则的顽强坚守,此项漏洞补充技术遭到了极为严酷的拒绝。这不仅是因为,类推在形式推理上十分可疑,无法获致完全可靠的逻辑结论;也不仅仅是因为,一旦承认类推,它就极有可能随时突破制定法的文字边界,从而使刑法的客观性、明确性及可预测性等诸多重要价值被彻底虚置;更为重要的是因为,类推从始至终都是罪刑法定原则的死敌,隐含着败坏、瓦解罪刑法定的巨大现实能量,由此对个人自由形成莫大的威胁。基于上述考量,极度倚重形式理性之保障价值的刑事法领域,自然会对此种邪恶的幽灵施以最为坚决的压制,对此种可能破坏刑事法治的危险形式表达最为极端的警惕。
如此一来,禁止类推隐然已成了刑法学理上的某种禁忌,一般学者不敢轻易置喙。因为,任何在这一问题上发起的追问或是挑战,都将面临巨大的理论风险:
一方面,禁止类推构成罪刑法定原则的一个当然推论,已然成为与罪刑法定相为表里、浑然一体的自在之理,任何偏离于这一主流话语的奇谈怪论,都必将遭受罪刑法定的强势高压;
另一方面,类推禁止作为97年新刑法修订中的标志性成果,已经凝结了某种刑法现代化甚至是法治进步化的宏大意义,
因而,凡是试图对这一命题予以理论挑战的学者,都难以摆脱这样的指责:他/她是不是仍然受到阴魂不散的79年刑法所驱使?甚至,他们还必须随时做好准备,接受诸如法治的反动、历史的倒退之类重磅炸弹的狂轰滥炸。这将促使他们背负太过深重的历史与政治担当。在这样的知识背景下,学界自然失去了对这一问题哪怕是最为基础的反思意识与能力。
本文无意于对禁止类推命题进行结构性的颠覆。我始终坚信:绝非每种刑罚的扩张均为合理且正当,刑罚的发动应该有所节制。在此意义上,禁止类推尽管留下了刑法规整的罅隙,但在整体上仍应得到维持。只是,当我们进一步追问,刑法上的类推禁止如何得以实现时,我们很可能会要失望。在通说看来,刑法可以进行解释,包括扩张解释,但必须禁止类推。解释与类推存在性质上的区别,依其本质应相互分离。如此一来,何处是可允许的解释之结束,何处是应禁止的类推之开始,自然便成了问题的关键。因为,这一具体界限的厘定,不仅构成了区分类推与解释的一个根本标识,而且构成了禁止类推之所以可能的技术性基础。申言之,类推能否得以禁止,如何得以禁止,统统均牵系于这一技术上的可行性支撑。如果没有切实可行的区分技术,所谓的禁止类推就只能是纸上谈兵,所谓的类推与解释间的界限(特别是与扩张解释的界限)就将变得模糊难辨,进而,所谓解释与类推间的本质区别也必将变得十分可疑。
通说非常自信地为我们提供了这个标准——可能的文义。在其主将Larenz(拉伦兹)看来,类推属于法的续造范畴,而解释与法的续造之间的界限,只能是语言上可能的字义,实在不能发现其他的界分标准。王泽鉴先生也认为,文义是法律解释之开始,但也是法律解释之终点,易言之,即法律解释及于文义,不能超过可能的文义,否则即超越法律解释之范围,进入另一阶段之造法活动。所谓文义之射程说,表达了大致相同的看法。由此,可能的文义范围构成了区分解释与类推的重要标志:法律解释活动只能在可能的字义范围内为之,而一旦超出了文义的可能范围,就进入了规范创造和类推适用的领域。
然而,问题在于,可能的文义是否足以构成解释与类推之间可靠的区分基础?其能否切实承担起类推禁止的忠实门神之职,并为类推禁止提供充分的可行性支撑?在我看来,这仍大可探究。问题还在于,如果可能的文义标准出现了功能性的障碍,无法完成解释与类推间的有效区分,那么,这到底是由于这一标准本身缺乏稳定而清晰的品格所致,还是根源于解释与类推间更为深刻的内在纠结?更为明畅地讲,当某个备选答案无法解题时,只有两种可能:要么是答案出错,我们应转而寻求更好的解答;要么是问题出错,根本没有适格的答案,我们应重新探求更为优秀的问题提出。
总之,在我看来,刑法上之类推禁止尽管已成为某种不可动摇的宏大叙事,但其在上述知识论上的疑问还远未澄清,殊值进一步精微细致的理论反省。
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