（一）指定辩护的适用范围

刑事诉讼法第151条规定，案件只有进入审判阶段后被告人才有权获得指定辩护人的帮助，刑事诉讼法第34条规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。从上述法律规定看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即未成年被告人获得指定辩护人帮助的最早时间只能是公诉机关将案件移送法院至开庭前十日这一阶段。笔者认为，这一法律规定的不足之处在于：

首先，由于任务的特殊性，在未成年被告人合法权益最可能受到侵害的侦查阶段得不到律师的帮助，难以有效防止侦查权力可能的滥用而对未成年被告人的合法权益造成侵害。对未成年人来说，申请变更强制措施、申请复议等权利，没有律师的帮助就都无法正常实现。虽然刑诉法规定了犯罪嫌疑人在这一阶段可以聘请律师为其提供法律服务，但由于未成年人没有经济收入和财产无力聘请律师，或者由于其法定代理人缺乏法律意识而怠于聘请律师，亦或属于流浪少年侦查机关没有及时通知其法定代理人，远在他乡的未成年犯罪嫌疑人的父母往往是等到审判阶段才知道孩子的状况，就更不可能在侦查阶段为其聘请律师。在审判实践中，经常会出现犯同样罪行（如盗窃相同数额）同为初犯的未成年被告人，有的被告人在侦查阶段由于聘请律师得到法律帮助得以取保候审。有的被告人没有能力请律师不知如何行使诉讼权利一直被羁押。这对未成年被告人而言，可能在心理造成一种有钱就能够享受不同诉讼待遇的错误认识，也会影响未成年被告人的改造。

其次，受法院指定的辩护人一般是在开庭十天前才介入诉讼，指定辩护律师对案件的了解只局限于到人民法院去查阅检查机关移送的材料。按照笔者所在地的未成年刑事案件指定辩护流程为例：法院在受理未成年人刑事案件后于开庭前十日发函给当地法律援助中心，法律援助中心收到指定辩护函后根据当地律师事务所排列顺序确定某一律师所接受指定，再由该律师事务所主任指派所里某位律师担任指定辩护人，如此几个环节下来，至少需要花费三天时间，所以指定辩护人会见未成年被告人的时间有时距离开庭时间不足七天，由于时间的限制，使得辩护律师与未成年被告人之间的接触时间过短，对其犯罪情况以及心理状况、家庭背景、生活等情况都不能充分了解，更谈不上通过社会调查，走访学校、社区等方式来全面了解未成年被告人的情况，以达到为其全面、客观辩护的目的。

因此，往往造成指定辩护律师在庭审辩护过程中就案论案，或者泛泛而谈，缺乏深层次的辩护意见，不能确实保障未成年被告人的权益。

笔者认为，根据刑诉法第96条的规定，现行刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查机关对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，那么对未成年人的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。一方面让指定辩护人介入侦查程序，监督侦查人员按法定程序收集证据。可以避免未成年被告人因为行为能力尚不完全、自行辩护和对客观事实表达能力差异等原因，在缺乏法律援助的情况下，丧失诉讼权利的行使。另一方面，指定辩护人在侦查阶段介入未成年人刑事诉讼，能够有充分的时间了解案情，与未成年被告人有更多接触，对其性格特点、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，使辩护人能够确实有效地履行自己的辩护职责，能够在起诉和审判阶段高质量地完成自己的辩护任务。

鉴于我国法律规定，法院、检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，在各个诉讼阶段，如果分别由各阶段的主管机关为未成年人指定律师，虽然可以实际操作，但容易出现各环节的衔接问题，而且可能出现公、检、法三家为同一未成年被告人在不同阶段指定不同承担法律援助的律师，这会让未成年人产生不稳定感，增加其对诉讼的紧张恐惧情绪。笔者认为，应该从以下两方面改进指定辩护制度：

一是今后修改刑事诉讼法时明确规定指定辩护的适用阶段为刑事诉讼的各个阶段。由最先受理案件的机关为未成年人指定辩护，由接受指定的辩护律师应当为未成年犯罪嫌疑人或被告人提供立案后至一审终结时的法律服务。笔者没有把最先受理未成年刑事案件的机关直接定义为侦查机关，是考虑到刑事自诉案件的未成年被告人应由受案法院指定辩护。

二是应该形成一支专门为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的律师队伍。各地法律援助专门机构要把对未成年人的法律援助案件作为工作重点，采取特殊措施，提供优先法律服务。鉴于未成年人刑事诉讼的特殊性，指定辩护人在承担未成年人法律帮助或辩护经常要付出比成年当事人更多的劳动，如果能够专门基金或以专项拨款方式对指定辩护人进行补助，能够在一定程度上避免经济因素导致指定律师办案质量不高的现象。

（二）未成年被告人是否有权拒绝指定辩护

刑事诉讼法第11条规定被告人有权获得辩护，但是在司法实践中有一些未成年人对于法院为其指定的律师予以拒绝，按照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，在审判过程中，未成年被告人及其法定代理人可以拒绝指定辩护人为他辩护，但同时规定，未成年被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护律师为其辩护，如果被告人是不满18周岁的未成年人，法院不予准许。上述规定实质上是强制辩护制度，也称必要辩护制度。指定辩护是一种强制性规范，即这种辩护一经法院指定，就具有强制辩护的效力，被指定的辩护人不能随意拒绝为被告人进行辩护，而基于辩护权的性质，被告人有权放弃这一权利，拒绝指定辩护人为其辩护，但这一放弃必须以被告人神志清醒、具有正常的判断能力为前提条件，否则被告人的处分行为是无效的法律行为。对于未成年人来说，其自身尚未成熟、尚未达到法定年龄的现状即成为其不能正常行使这一重要权利的障碍，因此，未成年人被告人不能随意拒绝指定辩护。但是，在未成年被告人具有正当理由或指定辩护律师对未成年被告人明显不利的情况下，经法院同意，可以为未成年被告人重新指定辩护律师。最高人民法院的司法解释正是基于这种情况，规定了被告人可以拒绝指定辩护，但拒绝的次数只能是一次。

综观其他国家法律规定，在英美法系国家，原则上实行任意辩护制度，被指控人享有放弃律师为自己辩护的权利。但都对未成年人放弃辩护人有一定条件的限制，例如要在未成年人的父母、监护人参加诉讼代理、未成年人参加综合情况测试合格等条件下，才准许未成年被告人放弃辩护。而俄罗斯、德国、奥地利等国及我国台湾地区都对未成年人案件实行强制辩护制度，规定未成年人的案件，在进行法庭审理时必须有辩护人参加，无辩护人到庭者不得审判。

笔者认为，在未成年人刑事案件中实行强制辩护，是对未成年人行使诉讼权利必须给予的一定辅助，指定辩护人参加诉讼不仅有助于维护未成年被告人的合法权益，而且是体现一个国家刑事诉讼的民主、公正、文明程度，如果未成年被告人既不委托辩护人，又可以拒绝法院的指定辩护，就会造成辩护职能严重萎缩，因此有可能导致不公正的判决。不公正的判决不仅会损害未成年被告人的利益，同样会危及国家和社会利益。因此，未成年被告人对于法院第一次指定的辩护人不满意并有正当理由，有权拒绝该辩护人而要求另行为其指定辩护人，但没有拒绝法院为其指定辩护的自由。

（三）审判实践中指定辩护制度应注意的两个问题

1、法院能否指定未成年被告人的父母担任其辩护人

根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第39条的规定，人民法院指定的辩护人，应当是依法承担法律援助义务的律师。因此，对于被告人在开庭审理时不满18周岁的未成年人，没有委托辩护人的，法院应当为其指定承担法律援助义务的律师担任其辩护人，而不能指定未成年被告人的父母作为其辩护人。即使该未成年人的父母具备律师资格，也不能指定为辩护人。未成年被告人的父母应当以法定代理人的身份参加诉讼，而法定代理人与指定辩护人的诉讼权利完全不一样，不能相互取而代之。

2、法院应当为受理案件时未满18周岁开庭审理时已经满18周岁的被告人指定辩护人

刑事诉讼法、最高人民法院执行刑诉法的司法解释以及最高人民法院关于《审理未成年人刑事案件的若干规定》，都把开庭审理时不满18周岁的未成年被告人作为应当指定辩护人的对象。实践中有一些案件，公诉机关移送法院时被告人未成年，合议庭在确定开庭时间时根据起书上载明的被告人出生年月，可以推算出开庭时被告人已经满18周岁，对这一类案件，法院仍应为被告人指定辩护律师。因为根据起诉书上推算出被告人开庭时满18周岁并不一定准确，特别是一些来自农村的未成年人，家长为其报户口时常用农历出生年月，在庭审时若确有证据证明其户籍上的出生年月为农历时间，换算成公历日期，被告人在开庭时仍属于不满18周岁的未成年人。对于这一类案件，法院应当依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第37条的规定，为其指定辩护人。这样不仅有利于保护被告人的合法权益，也有利于案件的顺利审理。

参考书目：

1、《刑事辩护论》，熊秋红著，法律出版社1998年版。

2、《未成年人法学》，佟丽华著，中国民主法律出版社2001年版。

3、《刑事诉讼法修正实务全书》，陈光中主编，中国检察出版社1996年版。

4、《外国刑事诉讼程序比较研究》，陈光中主编，法律出版社，1998年1月版。

5、《青少年法学新论》，康树华、白泽选著，高等教育出版社，1996年版。

（作者单位：福建省沙县人民法院）

立法评析：我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿现行规定之检讨

（一）我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿现行规定及其理由

我国《刑法》第36条第1款规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《刑事诉讼法》第77条第1款规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。从规范性质上看，该两款规定属于授权性规范，不是禁止性规范。法律只规定了被害人有权主张经济损失或物质损失，并未禁止其主张精神损害赔偿。

最高人民法院司法解释则直接否定了被害人在刑事附带民事诉讼中主张精神损害赔偿的权利。2002年12月4日通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。2002年7月11日通过的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

对于刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题，从法律上未作明确禁止到最高人民法院通过扩张解释予以排除，表明了我国现行法律规范层面对刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的否定态度。学界一般认为，否定性的理由主要有以下几方面：

（1）以刑罚代替赔偿。因犯罪行为造成的精神损害，应用刑罚加以惩处。刑罚的安抚功能足以使被害人在心理上得到了满足和抚慰，对犯罪分子科以刑罚，其本身就是对受害人及其近亲属最好的精神抚慰；

（2）影响诉讼效率。精神损害难以测定，其复杂性决定了审查认定的困难性，如果允许在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，将导致范围过于宽泛，降低刑事审判的效率；

（3）难以执行。我国目前经济水平较低，许多犯罪分子缺乏赔偿能力，尚且难以承担物质损害赔偿责任，判令其承担精神损害赔偿责任将更难执行。

（二）对否定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿理由的反驳

将精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼之外，是我国法律规范层面的选择，但这一立法选择的理由并不充分，甚至是不成立的：

1．从规范功能上看，刑罚无法取代赔偿。学界通说认为，刑罚的目的和功能在于预防犯罪，惩治犯罪。刑罚体现国家法律对犯罪行为的否定性评价，立足点是保护国家利益，属于公法的范畴。而精神损害赔偿则是对当事人人身权利受侵害的救济，立足点是保护个人利益，属于私法的范畴。以刑罚替代赔偿，是公权力不适当扩张的表现。传统的以国家利益、社会利益来代替或者统一被害人个人利益的观点，具有浓郁的国家本位主义特征，不仅漠视社会利益的多元化和差异性，而且与市场经济条件下的社会现实情况也是不相吻合的。刑罚与赔偿体现不同的规范功能，显然不能相互取代。即便受害人放弃主张精神损害赔偿，犯罪人也同样应受到刑罚追究。再者，精神损害与物质损失一样，也是实际存在的。如果认为刑罚可以取代赔偿，何以仅适用于精神损害，却不适用于物质损失呢可见以罚代偿的观点是不成立的。

2．评定精神损害赔偿一般不会影响诉讼效率。当人身权、人格权和其他精神利益被抽象为民法权利时，作为法律技术上的概念，它们与金钱观念上的拟制对价是可行的。我国立法及司法实务中对精神损害赔偿数额的评定已渐趋成熟，逐步确立行之有效的判定原则和计算方法，在法律技术上有所突破，精神损害如何赔偿不再那么难以衡量。所以，在刑事附带民事诉讼中认定精神损害赔偿责任，一般不会影响到审判效率。另外，《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第99条规定，对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。诉讼效率不应成为否定精神损害赔偿的理由，即便可能影响到诉讼效率，法律也应充分保护受害人的权利，而不应以牺牲合法权利来提高诉讼效率，否则不仅对权利人极不公平，也违背了法律正义及司法为民的理念要求。刑事附带民事诉讼的程序设置，是为了简化诉讼程序，提高诉讼效率。但其附带民事诉讼所审理的案件，本质上仍是民事案件，与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件应遵循共同的实体法律规范，否则，因为追求效率的程序设计牺牲实体公正，与人民法院努力实现公正、效率的司法价值目标不符。

3．执行难不应成为赔偿与否的考量因素。（1）从法律保护目的上看，应当站在受害人的立场，对其合法权利提供保护，而不是保护实施侵权行为的一方；（2）损害赔偿基本功能是补偿损失，应实行全部赔偿的原则，对合理的损失予以赔偿；（3）责任人可能存在财产状况难以查清或隐匿、转移财产的情形，且其赔偿能力并不是固定不变的；

（4）现行法律程序设置中，审判与执行是分离的。如果确无财产可供执行，可裁定中止或终结执行。是否有可供执行的财产，是执行中应予考虑的问题，不应成为审判中的影响因素。

对实在法的批判是法制改良的动力。上文分析发现，现行法不允许在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的理由是不充足的，有待于检讨改进。正所谓有破有立，要充分论证刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的合理性，还应从肯定性的理由展开分析。